Arbeidsrecht

 

Einde arbeidsovereenkomst


Manieren waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen

Evenals iedere ander contract zal de arbeidsovereenkomst, ook die voor onbepaalde tijd, op een gegeven moment eindigen. Zowel de werkgever als de werknemer raakt dan van zijn verplichtingen bevrijd. Wel heeft de overheid ter bescherming van de werknemer vele dwingende rechtsregels geschapen, die moeten verhinderen dat een werknemer zomaar kan worden ontslagen. Dit heeft geresulteerd in een gelimiteerd aantal beëindigingsgronden, welke nauwkeurig in de wet staan omschreven (‘gesloten systeem’). De werkgever en werknemer moeten deze wettelijke voorschriften in acht nemen. Een arbeidsovereenkomst kan alléén op de volgende manieren eindigen:

  • door het verstrijken van de termijn waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan: dit geldt echter alleen voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (zie hiervóór);
  • door het overlijden van de werknemer (of werkgever);
  • door pensionering of vervroegde uittreding (VUT of prepensioen);
  • door opzegging tijdens de proeftijd;
  • door opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder dat daarvoor een ‘dringende reden’ aanwezig is (de werkgever heeft hiervoor steeds een ontslagvergunning nodig van het UWVWerkbedrijf);
  • door opzegging vanwege een dringende reden (ontslag op staande voet);
    door ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter bij een ‘gewichtige reden’;
  • door beëindiging van de arbeidsovereenkomst door partijen zelf ‘met wederzijds goedvinden’ (beëindigingsovereenkomst);

De werkgever of werknemer die de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, kan een beroep doen op één van de hierboven genoemde beëindigingsgronden. Het zal van de omstandigheden afhangen welke grond in een bepaald geval uitkomst zou kunnen bieden. Soms kan tegelijkertijd op meer dan één grond een beroep worden gedaan. Een ‘dringende reden’ kan bijvoorbeeld niet alleen aanleiding zijn voor een ontslag op staande voet, maar tevens voor een ontbinding door de kantonrechter, een opzegging (met toestemming van het UWVWerkbedrijf) of een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

Voor iedere beëindigingsgrond gelden aparte wettelijke regels die door werkgever en werknemer in acht moeten worden genomen. Soms spreken deze regels voor zich, omdat min of meer automatisch uit de feitelijke omstandigheden volgt dat het arbeidscontract eindigt. Voorbeeld: het overlijden van de werknemer en het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Beide feiten treden buiten de wil van partijen in. Misbruik is hier dan ook niet goed denkbaar, zodat de regeling ongecompliceerd kan blijven: het arbeidscontract eindigt vanzelf, zodra het feit intreedt.

Soms mogen de werkgever en werknemer in principe zelf uitmaken op welk moment het arbeidscontract zal eindigen, zij het dat de rechter achteraf kan toetsen of hun handelen in overeenstemming is met de wet. Dit speelt bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (zgn. ‘tijdelijk arbeidscontract’) en de arbeidsovereenkomst met een proeftijd. Beide beëindigingsgronden gaan ervan uit dat er nog géén langdurige, onbepaalde arbeidsrelatie tussen de werkgever en werknemer bestaat. Mede omdat de arbeidsrelatie nog niet van lange duur is, hebben de werkgever en werknemer een grote vrijheid om zelf te bepalen wanneer hun contract zal eindigen. In geval van een arbeidscontract voor bepaalde tijd zijn partijen van tevoren immers overeengekomen dat het contract bij het verstrijken van een vooraf bepaalde datum van rechtswege afloopt. Daar behoeft verder geen rechter of UWV aan te pas te komen. Bij een proeftijd heeft de wetgever aanvaard dat de werkgever en werknemer kunnen overeenkomen dat zij gedurende een termijn van één of twee maanden mogen aanzien of hun arbeidsrelatie hen bevalt. Mocht één van hen niet tevreden zijn, dan is hij gerechtigd om in die periode eenzijdig, zonder tussenkomst van de rechter of het CWI, de overeenkomst op te zeggen. Zowel bij het tijdelijke arbeidscontract als bij de arbeidsovereenkomst met een proeftijd is het voldoende dat de rechter achteraf kan toetsen of alle termijnen en andere wettelijke vereisten in acht zijn genomen.

Een rechterlijke toetsing achteraf is eveneens toereikend, wanneer de werknemer dermate ernstige gedragingen of eigenschappen laat zien, dat van de werkgever niet verwacht kan worden dat hij het dienstverband nog langer voortzet. De omstandigheden ('dringende reden') vorderen hier dat de werkgever onmiddellijk tot opzegging van de arbeidsovereenkomst moet kunnen overgaan, wat impliceert dat daarvoor niet eerst de toestemming van de kantonrechter of het CWI behoeft te worden gevraagd. Wel moet de geldende opzegtermijn in acht worden genomen. Ook bij dit zogenaamde ‘ontslag op staande voet’ beoordeelt de rechter dus alleen achteraf of er inderdaad voldoende grond was om de werknemer onmiddellijk te ontslaan en of alle wettelijke vereisten zijn nageleefd. De daarbij gehanteerde toetsingscriteria zijn streng. Voorzover de rechter tot het oordeel komt dat er onvoldoende aanleiding was om het arbeidscontract met onmiddellijke ingang op te zeggen, is het ontslag nietig, zodat de arbeidsovereenkomst geacht moet worden altijd te hebben voortbestaan, met als gevolg dat de werkgever het loon gewoon had behoren door te betalen. Eventueel heeft de werknemer recht op een aanvullende schadevergoeding. Was er wel voldoende reden voor een ontslag op staande voet, dan heeft de werkgever rechtsgeldig de arbeidsovereenkomst eenzijdig mogen beëindigen, zonder tussenkomst van de kantonrechter of het CWI.

Bij de twee belangrijkste beŽindigingsgronden = de ontslagvergunningsprocedure van het UWVWerkbedrijf en de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter - vindt de wetgever een toetsing achteraf niet voldoende. Hij wenst dat vooraf een onpartijdige derde - het UWVWerkbedrijf respectievelijk de kantonrechter - bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst wordt betrokken.

De ontslagvergunningsprocedure alsook de kantongerechtsprocedure kunnen worden gevolgd wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst buiten de proeftijd eenzijdig door opzegging wil beŽindigen, zonder dat daarvoor een dringende reden aanwezig is. In beide procedures kan de beŽindiging van de arbeidsovereenkomst worden gegrond op persoonlijke omstandigheden die alleen deze werknemer betreffen of op bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden die het ontslag van ťťn of meer werknemers noodzakelijk maken. In de praktijk is het echter zo dat het UWVWerkbedrijf zelden een ontslagvergunning verleent op basis van de werknemer persoonlijk toe te rekenen omstandigheden. Hiervoor is de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter meer geschikt. Vrijwel steeds zal de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijzen, maar daarbij wel een ontbindingsvergoeding vaststellen die de werkgever aan de werknemer dient te betalen. De ontslagvergunningsprocedure komt met name aan de orde wanneer bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden nopen tot inkrimping van het personeelsbestand. Dan gaat het niet om de persoonlijke kwaliteiten of tekortkomingen van ťťn of meer specifieke werknemers, maar om de noodzaak tot vermindering van de personeelskosten of tot het veranderen van functies.

 


Proeftijdbeding

Een proeftijd geldt niet automatisch, maar moet schriftelijk worden bedongen. Het doel van de proeftijd is partijen de gelegenheid te bieden om een zekere periode geheel vrijblijvend te bezien of zij met elkaar verder willen. Zowel de werkgever als werknemer kan de arbeidsovereenkomst ieder moment eenzijdig binnen de proeftijd opzeggen, zonder inachtneming van een opzegtermijn, en ongeacht de reden (de opzegverboden van art. 7:670 en 7:670a BW gelden niet). Bovendien behoeft de werkgever, in tegenstelling tot gewoonlijk, geen toestemming van het UWVWerkbedrijf of de kantonrechter om tot opzegging te kunnen overgaan (de werknemer heeft deze toestemming nimmer nodig). Wel mag de werkgever of werknemer bij de opzegging niet in strijd komen met een discriminatieverbod. De opzegging dient ook tijdens de proeftijd te geschieden door een eenzijdig gerichte opzeggingsverklaring te richten tot de wederpartij. Die verklaring is vormvrij en kan derhalve ook mondeling worden afgelegd. Om bewijsredenen verdient het evenwel aanbeveling de opzegging steeds schriftelijk (bij aangetekende brief) te doen.

De duur van de proeftijd bedraagt maximaal één maand (bij arbeidsovereenkomsten korter dan twee jaar of arbeidscontracten voor bepaalde tijd waarvan de duur onzeker is) of twee maanden (bij arbeidsovereenkomsten vanaf twee jaar of voor onbepaalde tijd). De proeftijd dient voor de werkgever en werknemer altijd even lang te zijn. Het is niet toegestaan anders te bedingen. De proeftijd begint te lopen op de datum van indiensttreding of, voorzover de werknemer feitelijk eerder met het verrichten van zijn werkzaamheden aanvangt, op dat eerdere tijdstip. De Hoge Raad gaat uit van een zogenaamde ‘ijzeren proeftijd’: dat wil zeggen dat de proeftijd niet wordt opgeschort wegens ziekte van de werknemer en dat een nietige proeftijd, bijvoorbeeld die niet schriftelijk is vastgelegd of die de wettelijke termijnen overschrijdt, niet wordt geconverteerd in een wel toegestane proeftijd, maar volledig vervalt. De totale proeftijd mag binnen een ‘ketting’ van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten de grens van twee maanden niet overschrijden. Is de werknemer eerder als uitzendkracht enige tijd bij de werkgever in dienst geweest, dan moet die tijd in mindering worden gebracht op de wettelijk toegestane proeftijd. Wanneer dezelfde werknemer of uitzendkracht evenwel een geheel nieuwe (zwaardere) functie gaat bekleden, er mag wel een nieuwe proeftijd (van wederom één of twee maanden) worden bedongen.


Ontslag op staande voet ('dringende reden')

Indien vanwege bepaalde gedragingen of eigenschappen van de werknemer (of werkgever) in redelijkheid niet van de werkgever (of werknemer) kan worden gevergd dat hij hun arbeidsrelatie voortzet, mag hij de arbeidsovereenkomst meteen ‘opzeggen’. Daarvoor is géén toestemming van het CWI of kantonrechter vereist. Voorts zijn de artt. 7:670 en 7:670a BW niet van toepassing, zodat het hier bedoelde ‘ontslag op staande voet’ ook kan worden gegeven als één van de bijzondere opzegverboden aan de orde is (art. 7:670b BW). Wel moet de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk worden ‘opgezegd’. Dit impliceert niet dat bij een ontslag op staande voet de geldende opzegtermijn in acht moet worden genomen. Het contract eindigt onmiddellijk op het moment dat het ontslag is gegeven. Bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet (ook wel ‘opzegging vanwege een dringende reden’ genaamd) behoeft degene die het contract opzegt geen schadevergoeding aan de ander te betalen. Ook de werknemer is trouwens gerechtigd op staande voet ontslag te nemen. Maar vanwege de grote financiële risico’s die daar voor hem aan verbonden zijn, mede met het oog op het al dan niet verkrijgen van een werkloosheidsuitkering, gebeurt dit in de praktijk zelden. Liever kiest de werknemer ervoor de ontbinding door de kantonrechter te laten uitspreken.

Voor een rechtsgeldig ‘ontslag op staande voet’ is vereist:

  • dat er een dringende reden aanwezig is die meebrengt dat van de partij die het arbeidscontract opzegt redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst nog langer voortzet;
  • dat de arbeidsovereenkomst onverwijld na het intreden van deze dringende reden wordt opgezegd;
  • én dat de dringende reden daarbij gelijktijdig aan de wederpartij wordt medegedeeld.

Ieder beding in de arbeidsovereenkomst waarbij aan de werkgever of werknemer de beslissing wordt overgelaten of er een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW aanwezig is, is nietig (art. 7:678 lid 3 en 7:679 lid 3 BW). Uiteindelijk kan alleen de kantonrechter - achteraf - beoordelen of er in de gegeven omstandigheden een voldoende dringende reden was om de werknemer op staande voet te ontslaan. Zo'n reden zal bijvoorbeeld aanwezig zijn bij diefstal of fraude (mits dit door de werkgever wordt bewezen) of bij agressief of seksueel intimiderend gedrag. Maar ook het regelmatig te laat komen (druppel die de emmer doet overlopen), het weigeren van een redelijke opdracht of het ten onrechte zich ziek melden kan een 'dringende reden' voor een ontslag op staande voet opleveren.

De werknemer die van mening is dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, omdat daarvoor een ‘dringende reden’ ontbrak of omdat die reden niet onverwijld bij de opzegging aan hem is medegedeeld, kan binnen zes maanden beroep aantekenen bij de kantonrechter. Laat hij deze termijn verlopen, dan is het ontslag definitief. Hetzelfde geldt natuurlijk wanneer de kantonrechter tot het oordeel komt dat er wel degelijk een dringende reden was voor het ontslag en dat ook overigens door de werkgever aan de gestelde vereisten is voldaan.

Voorstelbaar is natuurlijk evengoed dat de kantonrechter met de werknemer van mening is dat er aan het ontslag op staande voet géén ‘dringende reden’ ten grondslag ligt. Er is in dat geval sprake van een ‘onregelmatige opzegging’.

De werknemer heeft nu drie mogelijkheden:

  • vernietiging van de opzegging, aangezien - naar achteraf blijkt - ten onrechte geen toestemming voor het ontslag aan het CWI is gevraagd (art. 6 jo. 9 BBA): de arbeidsovereenkomst wordt met terugwerkende kracht geacht nimmer te zijn beëindigd, zodat de werknemer alsnog uitkering van de ten onrechte niet uitbetaalde loonsommen kan vorderen, eventueel met de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW (wel kan de rechter de loonvordering matigen (art. 7:680a BW);
  • géén vernietiging van de opzegging, zodat de arbeidsovereenkomst in principe beëindigd blijft: de werknemer heeft vanwege de onregelmatige opzegging recht op een gefixeerde schadevergoeding of, wanneer deze hoger is, vergoeding van de werkelijk door hem geleden schade (eventueel kan hij in plaats daarvan voor de toekomst herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen);
  • aanspannen van een rechtsproces wegens een ‘kennelijk onredelijk ontslag’: de werknemer heeft recht op vergoeding van de werkelijk door hem geleden schade (eventueel kan hij in plaats daarvan voor de toekomst herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen).

Overigens is het eveneens mogelijk dat er weliswaar een ‘dringende reden’ voor het ontslag aanwezig was, maar dat de opzegging niet ‘onverwijld’ is gedaan. Alsdan is het ontslag op staande voet evengoed nietig. Wel heeft de werkgever (alsnog) het recht om op basis van dezelfde ‘dringende reden’ de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De werknemer heeft hierbij evenwel geen recht op schadevergoeding. Tot slot is het niet uitgesloten dat de ‘dringende reden’ niet tegelijkertijd met de onverwijlde opzegging aan de wederpartij is medegedeeld. De wederpartij heeft nu slechts recht op schadevergoeding wegens een onregelmatige opzegging (art. 7:677 lid 1, tweede volzin BW).

Indien het ontslag op staande voet nietig of onregelmatig is, maar de werknemer niet kiest voor vernietiging van de opzegging, maar uitsluitend voor schadevergoeding, kan de werkgever geen rechten meer ontlenen aan een door hem bedongen concurrentiebeding (art. 7:653 lid 3 BW).



Opzegging en opzegtermijnen


Opzegging

Opzegging is slechts één van de manieren waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen. Andere manieren zijn bijvoorbeeld een ontslag op staande voet, door een ontbinding via de kantonrechter of door partijen zelf met wederzijds goedvinden van partijen. Daarvoor is geen opzegging (of een ontslagvergunning van het CWI ) nodig. Het onderstaande geldt dus alleen indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door middel van een opzegging buiten de proeftijd en zonder dat er sprake is van een dringende reden (ontslag op staande voet).

Bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst moet steeds rekening worden gehouden met de zogenaamde opzegverboden. Een werknemer die lid is (geweest) van een ondernemingsraad kan niet (zomaar) worden ontslagen. De arbeidsovereenkomst van een werknemer die arbeidsongeschikt is, kan pas worden opgezegd nadat twee jaren van arbeidsongeschiktheid zijn verstreken. Pas dan is het mogelijk de opzegging, na daartoe een ontslagvergunning te hebben verkregen, uit te spreken, waarbij de opzegtermijnen nog wel in acht moeten worden genomen.



Opzegging door de werknemer

De werknemer behoeft voor een opzegging géén toestemming (ontslagvergunning) van het UWVWerkbedrijf. Maar de opzegging is alleen geoorloofd, voor zover de werknemer daarbij niet in strijd komt met een wettelijk opzegverbod. Voldoet hij niet aan deze voorwaarde, dan is de opzegging vernietigbaar. De opzegging mag evenmin in strijd komen met een discriminatieverbod.

“Opzegging geschiedt tegen het eind van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen” (art. 7:672 lid 1 BW). Vanaf dat moment begint de toepasselijke opzegtermijn te lopen. De opzegging zelf kan mondeling of schriftelijk plaatsvinden. “De door de werknemer in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt één maand” (art. 7:672 lid 3 BW). “Van de termijn bedoeld in lid 3 kan schriftelijk worden afgeweken”. Verkorting van de opzegtermijn voor de werknemer is zonder meer mogelijk. Dit is voor hem immers gunstig. Een verlenging van de termijn kan eveneens schriftelijk geschieden, maar is wel aan grenzen gebonden. Zo’n verlenging heeft bovendien automatisch gevolgen voor de opzegtermijn van de werkgever. “De termijn van opzegging voor de werknemer mag bij verlenging niet langer zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van de werknemer” (art. 7:672 lid 6 BW). Dus: Een schriftelijke verlenging van de opzegtermijn van de werknemer heeft in principe tot gevolg dat de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn het dubbele wordt van de verlengde opzegtermijn van de werknemer. Wordt de opzegtermijn van de werknemer bijvoorbeeld verlengd van één tot twee maanden, dan bedraagt de opzegtermijn van de werkgever minstens vier maanden. De opzegtermijn van de werknemer kan evenwel nooit langer dan zes maanden zijn.

“Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, mag de termijn van opzegging, bedoeld in lid 6, tweede volzin, voor de werkgever worden verkort, mits de termijn niet korter is dan die voor de werknemer” (art. 7:672 lid 8 BW). Volgens de tweede volzin van art. 7:672 lid 6 BW bedraagt de opzegtermijn van de werkgever, zodra de opzegtermijn van de werknemer wordt verlengd tot meer dan één maand, automatisch het dubbele van die verlengde opzegtermijn. Indien de opzegtermijn van de werknemer bijvoorbeeld wordt verlengd van één naar twee maanden, bedraagt de opzegtermijn van de werkgever dus vier maanden. Lid 8 van art. 7:672 BW bepaalt nu evenwel dat deze verdubbelingsregel in de toepasselijke CAO buiten spel kan worden gezet, zij het dat de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn tenminste gelijk moet zijn aan de voor de werknemer geldende opzegtermijn. Is de opzegtermijn van de werknemer verlengd van één naar twee maanden, dan kan dus bij CAO worden overeengekomen dat de opzegtermijn van de werkgever niet wordt verlengd tot het dubbele, dus tot een totaal van vier maanden, maar dat deze ergens wordt gekozen tussen het minimum van twee maanden (opzegtermijn werknemer) en het maximum van vier maanden (verdubbelingsregel). Het is nimmer mogelijk de opzegtermijn van de werkgever korter te maken dan die van de werknemer.

Niet duidelijk is of zelfstandig bij CAO mag worden overeengekomen dat de wettelijke opzegtermijn van één maand van de werknemer wordt verlengd, dus langer dan één maand zal zijn. Nu dit schriftelijk door de werkgever zelf mag worden bedongen (zie hierboven), lijkt er niets op tegen wanneer zo’n verlenging ook in algemene zin bij CAO overeen mag worden gekomen, zij het met inachtneming van een maximum termijn van zes maanden. De CAO bepaalt bijvoorbeeld dat de opzegtermijn van de werknemer twee maanden bedraagt. In principe zou de opzegtermijn van de werkgever op grond van de verdubbelingsregel daarmee tenminste vier maanden zijn. Maar in dezelfde CAO als waarin de opzegtermijn van de werknemer wordt verlengd, kan worden bepaald dat de ‘verdubbelingsregel’ ten aanzien van de opzegtermijn van de werkgever niet opgaat. Maar strikt genomen volgt dit alles niet uit de wettekst van art. 7:672 lid 3 en 6 BW. Nergens wordt immers gesteld dat de opzegtermijn van de werknemer bij CAO mag worden verlengd. En uit art. 7:672 lid 6 BW volgt alleen dat, wanneer de werkgever met de werknemer schriftelijk een verlenging van de opzegtermijn van deze laatste is overeengekomen, bij CAO de verdubbelingsregel buiten werking mag worden gesteld, zij het dat de opzegtermijn voor de werkgever minimaal gelijk moet zijn aan de verlengde opzegtermijn voor de werknemer.


Opzegging door de werkgever

De werkgever is pas tot eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst bevoegd nadat hij daarvoor de toestemming (‘ontslagvergunning’) heeft van het UWVWerkbedrijf. Dit geldt zowel voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als voor een tussentijdse opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (in het laatste geval is een tussentijdse opzegging alleen mogelijk als dit uitdrukkelijk in het arbeidscontract of de toepasselijke CAO is bedongen). Een opzegging zonder de vereiste toestemming is vernietigbaar en kan de werkgever verplichten tot betaling van schadevergoeding (bijv. op grond van een ‘onregelmatige opzegging’ of een ‘kennelijk onredelijk ontslag’) alsmede tot betaling van een wettelijke verhoging van het loon (art. 7:625 BW). Een opzegging is alleen geoorloofd, voor zover de werkgever daarbij niet in strijd komt met een wettelijk opzegverbod. Voldoet hij niet aan deze voorwaarde, dan is de opzegging vernietigbaar, zelfs als hij met toestemming van het UWV heeft opgezegd. De werkgever is in dat geval evenwel niet schadeplichtig. De opzegging mag evenmin in strijd komen met een discriminatieverbod.

Beschikt de werkgever eenmaal over een ontslagvergunning, dan kan hij vanaf dat moment tot opzegging overgaan, dus de opzeggingsverklaring verzenden. "Opzegging geschiedt tegen het eind van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen” (art. 7:672 lid 1 BW). Standaard wordt het einde van de maand als tijdstip gekozen waartegen de opzegging geschiedt. Vanaf dat moment begint de toepasselijke opzegtermijn te lopen. Een opzegging die op 12 maart wordt geuit, maar die krachtens de wet of een bepaling uit het contract pas tegen het einde van de maand plaatsvindt, treedt zodoende pas op 31 maart in werking. Vanaf dat moment - dus ingaande 1 april - moet de geldende opzegtermijn nog in acht worden genomen. Bedraagt deze twee maanden, dan betekent dit dat het arbeidscontract op 31 mei eindigt, zodat de werknemer vanaf 1 juni niet meer op het werk behoeft te verschijnen. De opzegging zelf kan mondeling of schriftelijk plaatsvinden. Wel is de werknemer bevoegd om alsnog een schriftelijke opgave van de redenen van opzegging te verlangen.

Ook een door de werknemer gegeven opzegging geschiedt in beginsel tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen.

De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging is afhankelijk van de duur dat de arbeidsovereenkomst van kracht is en bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging:

  • korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand;
  • vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd: twee maanden;
  • tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd:
    drie maanden;
  • vijftien jaar of langer heeft geduurd: vier maanden (art. 7:672 lid 2 BW).

“De termijn, bedoeld in lid 2, kan slechts worden verkort bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. De termijn kan schriftelijk (en bij CAO) worden verlengd” (art. 7:672 lid 5 BW). Indien de opzegtermijn voor de werknemer schriftelijk wordt verlengd (tot maximaal zes maanden), geldt dat de opzegtermijn voor de werkgever minimaal het dubbele moet zijn dan die van de werknemer (art. 7:672 lid 6), tenzij in de CAO van deze ‘verdubbelingsregel’ wordt afgeweken, waarbij de opzegtermijn van de werkgever in ieder geval gelijk moet zijn aan de verlengde opzegtermijn van de werknemer (art. 7:672 lid 8 BW).

“Indien de toestemming, bedoeld in art. 6 BBA is verleend, wordt de door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging verkort met één maand, met dien verstande dat de resterende termijn van opzegging tenminste één maand bedraagt” (art. 7:672 lid 4 BW). De werkgever die tot opzegging van het arbeidscontract wil overgegaan, moet vrijwel steeds eerst de ontslagvergunningsprocedure van het UWV volgen. Dit vergt enige tijd (6 à 8 weken). Om die reden mag hij, ter compensatie, één maand in mindering brengen op de opzegtermijn die hij anders, op grond van de wet, het arbeidscontract of de toepasselijke CAO, in acht had moeten nemen bij het ontslag van de betrokken werknemer. De opzegtermijn wordt zodoende met één maand verkort, maar dient uiteindelijk altijd wel tenminste één maand te bedragen.

“Van lid 4 kan, voor zover het betreft de resterende termijn van één maand, slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer” (art. 7:672 lid 7 BW). Dit gebeurt zelden of nooit.

Voor het opzeggen door de werkgever van arbeidsovereenkomsten met werknemers die op 1 januari 1999 45 jaar of ouder waren en voor wie, uitgaande van die datum, de oude regeling gunstiger zou uitwerken dan de nieuwe, is een overgangsregeling geschapen.



Vereiste ontslagvergunning van het UWVWerkbedrijf

De werknemer, die tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wil overgaan, behoeft daarvoor niet te beschikken over toestemming van het UWVWerkbedrijf. Hij mag zelf tot opzegging overgaan, zonder dat een nadere goedkeuring van een derde (UWV, kantonrechter) is vereist, mits hij natuurlijk de voor hem geldende opzegtermijn respecteert. De werkgever daarentegen heeft voor de opzegging van de arbeidsverhouding steeds de toestemming (‘ontslagvergunning’) nodig van het UWV (art. 6 lid 1 BBA). Daarbij doet niet ter zake of de verplichting tot voorafgaande opzegging dwingend uit de wet volgt, zoals bij arbeidscontracten voor onbepaalde tijd, of dat zij door partijen zelf is overeengekomen, zoals bij de op voorhand afgesproken mogelijkheid tot tussentijdse opzegging van een tijdelijk arbeidscontract. Is de werkgever, om het dienstverband te beëindigen, wettelijk of contractueel gehouden tot opzegging, dan kan hij pas daartoe overgaan, indien hij daarvoor toestemming heeft van het UWV. Wel kent de wet hierop een aantal uitzonderingen. De werkgever behoeft deze toestemming namelijk niet:

  • indien de opzegging onverwijld geschiedt om een dringende reden (‘ontslag op staande voet’), onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer;
  • tijdens de proeftijd;
  • indien de opzegging geschiedt door de curator ten gevolge van het faillissement van de werkgever of de toepasselijkheid van de Wet schuldsanering natuurlijke personen.
  • Géén ontslagvergunning is voorts vereist bij de opzegging van een arbeidsverhouding van:
  • werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam;
  • onderwijzend en docerend personeel, werkzaam aan onderwijsinrichtingen, staande onder beheer van een natuurlijk of rechtspersoon;
  • personen, die een geestelijk ambt bekleden;
  • werknemers die doorgaans op minder dan drie dagen per week uitsluitend of hoofdzakelijk huishoudelijke of persoonlijke diensten in de huishouding van een natuurlijk persoon verrichten (art. 2 BBA).

Als regel zal in de arbeidsovereenkomst of de toepasselijke CAO zijn bepaald dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (65 jaar). In dat geval is géén opzegging van het contract vereist en dus tevens géén ontslagvergunning van het UWV. Maar is een dergelijke afspraak niet in de arbeidsovereenkomst of CAO gemaakt, dan loopt het contract bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd gewoon door. Het kan formeel slechts door een opzegging worden beëindigd, zodat daarvoor in principe een ontslagvergunning is vereist. Die vergunning zal overigens meestal wel worden verstrekt. Vanzelfsprekend mogen partijen ook altijd met wederzijds goedvinden een einde aan hun arbeidsverhouding maken.

Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de werkgever in een aantal gevallen niet om een ontslagvergunning kan vragen, omdat opzegging bij wet is verboden (art. 7:670 en 7:670a BW). Dit speelt bij:

  • arbeidsongeschikte (zieke) werknemers gedurende de eerste twee jaar van hun arbeidsongeschiktheid
  • een zwangere werkneemster
  • een werkneemster die van zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet, gedurende dat verlof en zes weken na de werkhervatting
  • werknemers die lid zijn van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging of korter dan twee jaar gelden daarvan lid zijn geweest;
  • deskundige werknemers op het gebied van preventie en bescherming door wie de werkgever zich laat bijstaan bij het uitvoeren van de desbetreffende verplichtingen op dit gebied;
  • een functionaris voor de gegevensbescherming als bedoeld in art. 62 van de Wet op de bescherming van persoonsgegevens

    Wel is het toegestaan de arbeidsovereenkomst met de bovengenoemde werknemers te laten ontbinden door de kantonrechter. De kantonrechter dient echter te toetsen of de beëindiging van het dienstverband geen verband houdt met de bijzondere omstandigheden op grond waarvan een opzegverbod is uitgevaardigd. Ontbinding door de kantonrechter is evenwel niet mogelijk bij arbeidsongeschikte werknemers of werkneemsters die zwanger zijn of genieten van het zwangerschaps- of bevallingsverlof, tenzij zeer bijzondere omstandigheden dit rechtvaardigen.

Wanneer een werkgever eenzijdig tot opzegging overgaat, zonder de op grond van artikel 6 BBA vereiste toestemming van het UWV, dan is deze opzegging vernietigbaar (art. 9 lid 1 BBA). De werknemer kan gedurende zes maanden na de opzegging een beroep op deze vernietigingsgrond doen (art. 9 lid 3 BBA). Burgerlijke rechtsvorderingen van werkgevers of werknemers, welke voortvloeien uit niet-naleving van het bepaalde bij of krachtens het BBA, worden geacht betrekking te hebben op een arbeidsovereenkomst. Hieruit volgt dat de kantonrechter, ongeacht de omvang van de rechtsvordering, steeds bevoegd is over het desbetreffende geschil uitspraak te doen. De artikelen 2:131 en 2:241 BW blijven echter onverkort op deze rechtsvorderingen van toepassing (art. 30 BBA). Daarom is terzake van rechtsvorderingen betreffende de arbeidsovereenkomst tussen een NV of BV en haar bestuurder steeds de rechtbank bevoegd.

De werkgever die een ontslagvergunning voor één of meer werknemers wenst te verkrijgen, dient daartoe een verzoekschrift in bij het UWV. In het algemeen zijn er twee redenen waarop het UWV de ontslagvergunning kan verlenen.

Ten eerste vanwege persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De werkgever zal dan hard moeten maken dat de werknemer zich heeft misdragen of zijn werk zo slecht vervult dat in redelijkheid niet van de werkgever verlangd kan worden dat die de arbeidsovereenkomst voortzet. In dergelijke gevallen kiest een werkgever overigens vaker voor het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter.

Ten tweede vanwege bedrijfseconomische omstandigheden (bijv. terugval omzet, in werking nemen van een nieuwe machine, vervallen functie na reorganisatie e.d.). De werkgever zal hier het bestaan van deze bedrijfseconomische omstandigheden ten minste aannemelijk moeten maken. Doorgaans is daartoe overlegging van de jaarstukken vereist.

Zoals hiervóór reeds uiteen is gezet, vormt de ontslagvergunningsprocedure bij het UWVWerkbedrijf de meest voor de hand liggende weg wanneer de werkgever vanwege bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden één of meer werknemers dient te ontslaan. Daarvoor moet hij toestemming krijgen van het UWVWerkbedrijf. Een ontslagvergunningsprocedure beslaat ongeveer 6 tot 8 weken. Het UWVWerkbedrijf kan de verzochte ontslagvergunning uiteindelijk toewijzen of afwijzen. Wijst het de ontslagvergunning toe, dan is de werkgever gerechtigd het dienstverband met de betrokken werknemer(s) op te zeggen. Het dienstverband eindigt echter pas na verloop van de opzegtermijn die de werkgever op grond van het arbeidscontract of de toepasselijke CAO bij een ontslag in acht heeft te nemen. Wel mag de werkgever één maand daarop in mindering brengen, met dien verstande dat de resterende opzegtermijn altijd ten minste één maand dient te zijn (art. 7:672 lid 4 BW).

Voorbeeld:
De werkgever wenst twee werknemers te ontslaan omdat het bedrijf te maken heeft met een ernstige omzetdaling. Besloten wordt om voor twee werknemers een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV. Voor werknemer A geldt een opzegtermijn van drie maanden, voor werknemer B geldt een opzegtermijn van één maand, welke opzegtermijnen beide aanvangen de 1e dag van de maand volgende op de maand waarin de opzegging aan de desbetreffende werknemer is medegedeeld. Het verzoekschrift wordt op 1 mei door de werkgever ingediend. De werknemers dienen op 18 mei hun verweerschrift in. Op 25 juni ontvangt de werkgever voor beide werknemers een ontslagvergunning. Dit betekent dat hij nog dezelfde dag tot opzegging van het dienstverband (ontslag) mag overgaan. Op 26 juni deelt hij beide werknemers, die uiteraard reeds van het verzoek tot beëindiging van hun dienstverband op de hoogte waren, officieel mede dat hun overeenkomst wordt opgezegd. Ten aanzien van werknemer A begint de opzegtermijn te lopen op 1 juli. Voor hem moet de werkgever rekening houden met een opzegtermijn van drie maanden, zij het dat hierop ingevolge art. 7:672 lid 4 BW, aangezien de ontslagvergunningsprocedure bij het UWVWerkbedrijf is doorlopen, één maand in mindering kan worden gebracht. De in acht te nemen opzegtermijn bedraagt zodoende slechts twee maanden. Het dienstverband van werknemer A eindigt daardoor op 1 september. Voor werknemer B dient dezelfde procedure te worden gevolgd. Ten aanzien van hem geldt echter een opzegtermijn van één maand. Ook die opzegtermijn vangt aan de eerste dag van de maand volgende op die waarin de arbeidsovereenkomst officieel met toestemming van het UWV door de werkgever is opgezegd, derhalve op 1 juli. Weliswaar is de ontslagvergunningsprocedure bij het UWV gevolgd en zou de in acht te nemen opzegtermijn daarom ingevolge art. 7:672 lid 4 BW met één maand mogen worden verminderd, maar de wet zegt ook dat de opzegtermijn hoe dan ook ten minste één maand dient te bedragen. Dit brengt met zich mee dat ten aanzien van werknemer B nog steeds een opzegtermijn van één maand geldt. Zijn dienstverband eindigt derhalve op 1 augustus.

Gedurende de in acht te nemen opzegtermijn is de werknemer, wiens ontslag hem is medegedeeld, nog steeds gewoon in dienst van de werkgever. Hij is verplicht de normale arbeid te verrichten overeenkomstig de daarvoor eerder vastgestelde werktijden. Anderzijds heeft hij recht op doorbetaling van zijn normale loon, inclusief onkostenvergoedingen en andere beloningsvormen (auto van de zaak, pensioenbijdragen e.d.). Geduren de opzegtermijn bouwt hij vakantiedagen op en heeft hij recht op 8% vakantietoeslag over het door hem genoten loon. Bij het einde van het dienstverband dient dit alles in een eindafrekening te worden vermeld en aan de werknemer te worden uitbetaald. De werknemer heeft echter géén recht op een beëindiging- of ontslagvergoeding. Wanneer de werkgever een ontslagvergunning van het UWV heeft ontvangen, kan hij het dienstverband met inachtneming van de geldende opzegtermijn beëindigen, zonder dat hij verder nog enige ontslagvergoeding of gouden handdruk aan de werknemer behoeft te voldoen.

Deze laatste opmerking dient echter wel op twee punten te worden genuanceerd. Soms heeft de werkgever in overleg met de ondernemingsraad en/of vakbonden de inkrimping van het dienstverband moeten bespreken. De ondernemingsraad en vakbonden zien vaak de noodzaak van inkrimping van het personeel wel in, maar bedingen daarbij een vergoeding voor de af te vloeien werknemers. Indien een dergelijk sociaal plan is overeengekomen, is de werkgever natuurlijk op grond daarvan wel verplicht de ontslagen werknemers te compenseren in overeenstemming met het sociaal plan. Een tweede nuancering is op zijn plaats daar waar het betreft een ontslag dat, óók al is het uitgesproken met toestemming van het UWV, zeer nadelige gevolgen voor een specifieke werknemer heeft. Het feit dat de werkgever met toestemming van het UWV tot opzegging van het dienstverband is overgegaan, verhindert niet dat de ontslagen werknemer de kantonrechter kan vragen om te beoordelen of zijn ontslag, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, voor hem niet uitermate onredelijk uitpakt. De werknemer stelt dan een vordering tegen zijn (voormalige) werkgever in op grond van een zogenaamd 'kennelijk onredelijk ontslag'. Dit kan ertoe leiden dat de kantonrechter vindt dat de werknemer toch aanspraak heeft op een door de werkgever te betalen ontslagvergoeding, omdat het ontslag voor hem onevenredig nadelige gevolgen veroorzaakt. Daarvoor dient de betrokken werknemer dan wel bijzondere omstandigheden aan te dragen, die rechtvaardigen dat ten gunste van hem wordt afgeweken van de overige ontslagen werknemers, wier dienstverband immers zonder enige ontslagvergoeding is beëindigd. Ook wanneer er een sociaal plan is overeengekomen, behoudt een ontslagen werknemer het recht om van de kantonrechter een aanvullende vergoeding te eisen op grond van een kennelijk onredelijk ontslag. Wel zal hij in dat geval nog meer bijzondere omstandigheden moeten kunnen aanvoeren om zijn verzoek te kunnen honoreren.

Het UWV toetst aan de hand van formele criteria of de door de werkgever voor ontslag voorgedragen werknemers inderdaad kunnen worden ontslagen. Uiteraard zal de werkgever aannemelijk moeten kunnen maken dat er bedrijfseconomische of organisatorische redenen zijn die het ontslag van dit aantal werknemers met deze specifieke functies noodzakelijk maken. Slaagt de werkgever hierin, bijvoorbeeld door overlegging van jaarcijfers en een accountantsverklaring waaruit volgt dat ook de omzet over het lopende boekjaar geen verbetering heeft laten zien, dan controleert het UWV of de werkgever wel de juiste werknemers voor ontslag heeft voorgedragen. Dit geschiedt aan de hand van het zogenaamde afspiegelingsbeginsel. Het gaat dan om de ontslagvolgorde, dus om de vraag wie van de werknemers volgens deze formele criteria als eerste voor ontslag in aanmerking zou komen. Heeft de werkgever inderdaad voor deze werknemers een ontslagvergunning aangevraagd? Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging op basis van de leeftijdsopbouw binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. Het personeel van de categorie uitwisselbare functies wordt ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen, te weten van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. De verdeling van de ontslagen over de leeftijdsgroepen dient op een zodanige wijze plaats te vinden dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies vůůr en nŠ de inkrimping verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk blijft. Vervolgens wordt binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag voorgedragen. Helaas is men erin geslaagd deze regeling zo ingewikkeld te maken dat een normale ondernemer zonder enige ervaring op dit gebied onmogelijk door de bomen het bos nog kan zien. Een werkgever die ťťn of meer werknemers vanwege bedrijfseconomische of organisatorische redenen voor ontslag voordraagt, wordt in ieder geval geadviseerd om vooraf de door het UWV gehanteerde beleidsrichtlijnen nauwkeurig door te nemen. Aan de hand daarvan dient u te beoordelen welke werknemers binnen welke groepen van gelijksoortige functies eventueel kunnen worden ontslagen. Tevens wordt u geadviseerd om voor deze werknemers eerst een verzoekschrift bij het UWV in te dienen (desnoods pro forma op nader aan te vullen gronden), nog vůůrdat u de betrokken werknemers persoonlijk van hun ontslagaanvraag op de hoogte stelt. Dit is weliswaar een onsympatieke weg, maar in de huidige regeling is er geen andere optie. Indien een werknemer zich namelijk ziek meldt zodra hij van zijn ontslagverzoek kennis heeft genomen, is het wellicht gedurende twee jaar onmogelijk om hem voor ontslag voor te dragen. Indien een werknemer zich ziek meldt (een dag) nadat hij door de werkgever bij het UWV voor ontslag is voorgedragen, zal bij de beoordeling van het ontslagverzoek in beginsel geen rekening met zijn ziekte of arbeidsongeschiktheid worden gehouden. Daarna, nog vůůrdat het UWV uw verzoekschrift doorstuurt naar de voor ontslag gedragen werknemers, kunt u uiteraard contact met hen opnemen om in een persoonlijk gesprek hun ontslagaanvraag en de bedrijfseconomische noodzaak nader toe te lichten.


Ontbindingsprocedure bij de kantonrechter

Soms is er niet direct een bedrijfseconomische or organisatorische noodzaak om het dienstverband met een bepaalde werknemer te beŽindigen, maar is wel duidelijk dat een vruchtbare samenwerking tussen de werkgever en de werknemer in de toekomst uitgesloten zal zijn. Daarvoor kunnen diverse oorzaken bestaan. De werkgever functioneert niet naar behoren, hij houdt zich niet aan opdrachten of werktijden, het botert op persoonlijk vlak niet met hem. Ook voor de werknemer kunnen er redenen zijn die met zich meebrengen dat hij het dienstverband liever zou willen beŽindigen. Hij is op de functie uitgekeken, hij kan niet goed met zijn leidinggevende of collega's overweg, het werk is zodanig veranderd dat hij zich niet meer goed in staat acht het naar behoren uit te voeren, hij ervaart te veel stress, enzovoorts. Uiteraard staat het de werknemer vrij om zelf ontslag te nemen en elders een nieuwe baan te zoeken, maar in de praktijk is dat makkelijker gezegd dan gedaan. En zomaar ontslag nemen kan evenmin, omdat de werknemer dan zijn recht op WW verliest.

Met name voor de werkgever kunnen er in de bovengenoemde omstandigheden redenen zijn om het dienstverband met de werknemer te beŽindigen. Hij heeft immers ook niets aan een tegendraadse of ontevreden werknemer die eigenlijk liever ander werk zou willen doen maar vanwege zijn financiŽle afhankelijkheid niet weg kan. De werkgever zou een ontslagvergunning bij het UWVWerkbedrijf kunnen aanvragen op grond van aan de werknemer persoonlijk toe te rekenen omstandigheden. Maar voor dergelijke gevallen verleent het UWV meestal alleen in zeer ernstige situaties een ontslagvergunning. Als regel is er dan reeds sprake van een 'dringende reden' die een ontslag op staande voet zou kunnen rechtvaardigen. Mocht het UWV niet tot het toekennen van een ontslagvergunning overgaan, dan is de situatie met de betrokken werknemer helemaal onhoudbaar geworden. Dit is een veel te groot risico. Daarom kiezen de meeste werkgevers ervoor om onder die omstandigheden de weg naar de kantonrechter te bewandelen. De werkgever weet dan vrijwel zeker dat het dienstverband door ontbinding zal worden beŽindigd, zij het dat daartegenover wel een betalingsverplichting zal staan.

“leder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden” (art. 7:685 lid 1, eerste zin BW). Hiermee heeft de werkgever (of werknemer), naast de ten overstaan van het UWV te voeren ontslagvergunningsprocedure van het BBA, een tweede mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst ‘regelmatig’ (dus rechtsgeldig) te beëindigen. Elk beding waarbij de ontbindingsbevoegdheid van de kantonrechter wordt uitgesloten of beperkt, is nietig (art. 7:685 lid 1, tweede zin BW). Dit geldt evenzeer voor een in een CAO of sociaal plan opgenomen beding, inhoudende dat eerst een andere procedure moet zijn doorlopen, voordat men de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan verzoeken (HR 20 maart 1998, JAR 1998/127). Wel is het geoorloofd contractueel te bedingen dat een geschil omtrent de ontbinding van een arbeidsovereenkomst niet door de kantonrechter, maar door particuliere rechtspraak zal worden beslecht (HR 25 februari 1994, NJ 1994, 337). Daarbij kan men zowel denken aan arbitrage (HR 14 december 1973, NJ 1974, 92) als een bindend advies (HR 22 november 1985, NJ 1986, 275). Een arbiter of bindend adviseur is bijgevolg eveneens bevoegd de ontbinding van een arbeidsovereenkomst uit te spreken. De kantonrechter is onder zulke omstandigheden niet ontvankelijk. Verklaart de kantonrechter zich ten onrechte wel bevoegd, dan is hij buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW getreden. Tegen zijn beschikking kan nu wel hoger beroep en cassatie worden ingesteld.

In de ontbindingsprocedure ten overstaan van de kantonrechter andere regels gehanteerd dan binnen de ontslagvergunningsprocedure, nu in geval van een ontbinding de toetsingscriteria van het BBA, de voorschriften inzake het collectief ontslag en de opzegverboden buiten toepassing blijven. Het onwenselijke gevolg daarvan is dat gelijksoortige gevallen, afhankelijk van de gekozen procedure, verschillend worden behandeld. Dit komt de eenheid en overzichtelijkheid van het ontslagrecht niet ten goede. Niettemin wordt in de praktijk veelvuldig van de ontbindingsmogelijkheid gebruikgemaakt (ongeveer evenveel als van de ontslagvergunningsprocedure). De ontbindingsprocedure van art. 7:685 BW heeft overigens eveneens alleen betrekking op arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:610 BW, en dus niet op freelance contracten, opdrachten en flexibele werkcontracten die geen arbeidsovereenkomst uitmaken (HR 8 november 1996, NJ 1997, 217). De ontbinding kan op termijn worden uitgesproken, dat wil zeggen met ingang van een toekomstig moment (HR 24 september 1993, NJ 1993, 758).

Een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter beslaat ongeveer 6 ŗ 8 weken. Het is een snelle procedure. Hoewel ook de werknemer een verzoekschriftprocedure kan starten om tot ontbinding van het dienstverband te komen, is het in werkelijkheid vrijwel steeds de werkgever die daartoe het initiatief neemt. De werkgever dient daartoe een verzoekschrift in bij het kantongerecht binnen wienst gebied (kanton) de woonplaats van de werknemer is gelegen of de plaats waar deze steeds de arbeid heeft verricht (bijv,. kantoor of fabriek van de werkgever). De griffie van het kantongerecht bepaalt vervolgens de zittingsdag en stelt de werknemer hiervan schriftelijk op de hoogte. Op de zitting, die ongeveer twee ŗ drie uur in beslag neemt, verschijnen beide partijen, al dan niet bijgestaan door hun advocaat of een andere gemachtigde (bij het kantongerecht geldt niet het beginsel van de verplichte procesvertegenwoordiging). Tijdens deze mondelinge zitting krijgt de werknemer (of diens gemachtigde namens hem) de gelegenheid om verweer te voeren. Wenst de werknemer in zijn verweer gebruik te maken van bepaalde bewijsmiddelen (schriftelijke stukken waarnaar hij in zijn verweerschrift verwijst), dan zullen die stukken ten minste een week van tevoren naar het kantongerecht alsook naar de wederpartij moeten zijn verzonden. Soms, bij meer ingewikkelde zaken, mag de verweerder ook zijn verweerschrift zelf van tevoren (per post) indienen. Op de zitting krijgen beide partijen in ieder geval de mogelijkheid om nog mondeling te reageren op elkaars standpunten. Daarnaast zal de kantonrechter aan de werkgever en werknemer een aantal vragen stellen. Ongeveer 14 dagen na de zitting volgt de schriftelijke uitspraak (beschikking) van de kantonechter. Partijen of hun gemachtigden ontvangen die beschikking per post. Zij kunnen zelf niet bij deze uitspraak aanwezig zijn.

Het eindoordeel van de kantonrechter is definitief verbindend. Tegen de positieve of negatieve beschikking van de kantonrechter, dus tegen de ontbinding of de weigering deze uit te spreken, kan geen hoger beroep of cassatie worden ingesteld (art. 7:685 lid 11 BW). Nochtans is hoger beroep en cassatie wel mogelijk, indien art. 7:685 BW ten onrechte niet is toegepast (HR 12 maart 1982, NJ 1983, 181) of de rechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW is getreden. Een verkeerde toepassing van art. 7:685 BW valt daar echter niet onder (HR 27 maart 1998, NJ 1998/236). Voorts blijft de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep of cassatie geopend, indien zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden, dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijk en onpartijdig proces. Men denke aan de schending van essentiële vormvoorschriften, zoals die van hoor en wederhoor.

Wel krijgt de werkgever, wanneer deze het verzoekschrift heeft ingediend, de mogelijkheid om zijn verzoek later weer in te trekken, wat hij bijvoorbeeld zou kunnen doen als de te betalen ontbindingsvergoeding veel hoger uitvalt dan hij had verwacht. Dit is echter slechts een schijnoplossing. De werknemer kan immers vervolgens meteen zelf een ontbindingsverzoek indienen. De kantonrechter zal in dat geval aan de werknemer in beginsel dezelfde ontbindingsvergoeding toekennen als in de inmiddels ingetrokken procedure welke bij verzoekschrift door de werkgever was gestart. Juist omdat de ontbindingsprocedure geen hoger beroep kent, zal de kantonrechter in die 'tweede zaak' niet snel tot een ander oordeel komen als in de 'eerste' thans ingetrokken zaak, omdat daarmee zijdelings in feite alsnog een soort hoger beroep zou worden geÔntroduceerd. De werkgever die denkt dat hij, bij een ongunstige uitslag, toch nog altijd het verzoek kan intrekken, kan dus van een koude kermis thuiskomen.

De kantonrechter moet zich buigen over het tot hem gerichte verzoek om de arbeidsovereenkomst wegens een gewichtige reden te ontbinden (art. 7:685 lid 1, eerste zin BW). “Als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen” (art. 7:685 lid 2 BW). Voor het begrip 'dringende reden' kan men verwijzen naar de betekenis die daaraan wordt gegeven binnen de regeling van het ontslag op staande voet. Maar de term ‘gewichte redenen’ is aanzienlijk ruimer, omdat daaronder ook allerlei ‘veranderingen in de omstandigheden’ vallen, die van minder ernstige aard zijn dan een ‘dringende reden’, zoals bedrijfseconomische of -organisatorische redenen, slecht of onvoldoende functioneren van de werknemer, een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer, gebrek aan vertrouwen in kwaliteit of persoonlijkheid, arbeidsongeschiktheid en seksuele intimidatie of psychische of fysieke pesterijen (bijv. door de werkgever jegens de werknemer of door de werknemer jegens collega’s). Heeft een partij zich beroepen op een dringende reden, dan mag de rechter zijn verzoek ook inwilligen indien hij zijn beslissing slechts kan steunen op veranderde omstandigheden. Andersom geldt hetzelfde. Tegen de kwalificatie van de ontbindingsgrond als dringende reden of veranderde omstandigheden staat geen beroep open.

De kantonrechter kan het ontbindingsverzoek slechts inwilligen, indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 7:647, 7648, 7:670 en 7:670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst (art. 7:685 lid 1 BW). Bij een ontbinding gaat het niet om een ‘opzegging’, zodat de rechter bij zijn uitspraak in principe geen rekening behoeft te houden met het al dan niet toepasselijk zijn van één of meer opzegverboden (bijv. opzegverbod bij ziekte of arbeidsongeschiktheid). Maar door de hier bedoelde bepaling brengt de wetgever tot uitdrukking dat de kantonrechter wel degelijk moet onderzoeken of er één of meer opzegverboden een rol spelen. Is dat het geval, dan zal hij in principe niet tot ontbinding (mogen) overgaan, tenzij andere omstandigheden van dien aard zijn, dat zich daarvoor toch een gewichtige reden aandient.

Wanneer de ontbinding niet wordt uitgesproken, heeft de benadeelde partij (werknemer) geen recht op een ontbindingsvergoeding. De arbeidsovereenkomst duurt dan immers gewoon voort. Gaat de kantonrechter wel tot ontbinding over, maar grond hij zijn beschikking op een ‘dringende reden’, dan is er evenmin plaats voor toekenning van een ontbindingsvergoeding. De kantonrechter erkent dan immers dat de werknemer een zeer ernstig verwijt kan worden gemaakt voor het beëindigen van de dienstbetrekking, zodat er geen reden is hem nog schadeloos te stellen.

Anders ligt het wanneer de rechter de ontbinding uitspreekt op grond van een andere gewichtige reden dan een dringende. “Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen (art. 7:685 lid 8 BW). De rechter die inderdaad tot ontbinding van de overeenkomst overgaat, mag zodoende tegelijkertijd en in dezelfde procedure aan één der partijen een ontbindingsvergoeding toekennen. Doorgaans krijgt daarbij de werknemer recht op de vergoeding, niet alleen wanneer het ontbindingsverzoek door de werkgever is ingediend, maar ook als de werknemer zelf het initiatief tot de ontbinding heeft genomen of een tegenverzoek op dat van de werkgever heeft ingediend. De ontbindingsvergoeding is dan het min of meer vaste prijskaartje dat voor de werkgever aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst hangt. Nochtans heeft de werknemer geen recht op een ontbindingsvergoeding, wanneer hij het ontbindingsverzoek zelf heeft ingediend om een functie elders te kunnen aanvaarden. Dit is slechts anders, indien bijzondere omstandigheden ook nu rechtvaardigen dat de werknemer recht heeft op een schadevergoeding (bijv. werkgever is toezeggingen niet nagekomen, zodat vertrouwensrelatie is geschaad en werknemer om die reden van baan verandert).

De rechter is overigens niet verplicht een ontbindingsvergoeding aan de benadeelde partij toe te kennen, ook niet als de andere partij (werkgever) tijdens het rechtsproces reeds heeft verklaard een bepaalde vergoeding te willen betalen (HR 22 september 1995, NJ 1996, 38, JAR 1995/215). De werknemer die tijdens het proces heeft kenbaar gemaakt dat hij afziet van de toekenning van een ontbindingsvergoeding, kan later niet aanvoeren dat de kantonrechter ambtshalve had moeten onderzoeken of de toekenning van zo’n vergoeding op zijn plaats was (HR 15 oktober 1993, NJ 1994, 65, JAR 1993, 246). Wel mag de rechter ambtshalve de andere partij (werkgever) verplichten tot betaling van een ontbindingsvergoeding. De kantonrechter kan toestaan dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald (art. 7:685 lid 8 BW).

Bij de vraag of een ontbindingsvergoeding moet worden toegekend, en zo ja, wat daarvan de hoogte is, moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval. Daarom is het niet mogelijk om naast de ontbindingsvergoeding een schadevergoeding te vorderen op basis van de redelijkheid en billijkheid. Dit is slechts denkbaar in uitzonderlijke situaties, bijvoorbeeld wanneer de werknemer als gevolg van de ontbinding zijn aandelenopties niet kan uitoefenen (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, JAR 1997/248).

In het verleden kenden de kantonrechters onderling zeer verschillende ontbindingsvergoedingen toe. Daarom hebben de kantonrechters gezamenlijk een formule ontworpen aan de hand waarvan de ontbindingsvergoeding moet worden bepaald. De ontbindingsvergoeding volgens deze zogenaamde 'kantonrechtersformule' wordt berekend aan de hand van: A × B × C = ontbindingsvergoeding. (A = aantal gewogen dienstjaren) × (B = maandelijkse beloning werknemer) × (C = correctiefactor) = ontbindingsvergoeding.

Het aantal gewogen dienstjaren wordt bepaald aan de hand van de vraag gedurende welke perioden de betrokken werknemer in dienst was van deze werkgever (of een eventueel daaraan gelieerd bedrijf) en wat zijn leeftijd gedurende die tijd was. Voor ieder jaar wordt daarbij een zeker 'puntenaantal' aan de werknemer toegekend, afhankelijk van zijn leeftijd. Als peildatum voor de leeftijd van de werknemer geldt de leeftijd op de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Afronding naar boven of beneden vindt per half jaar plaats.
De dienstjaren worden op die manier afgerond op hele jaren. Het totaal van dit puntenaantal vormt het gewogen aantal dienstjaren dat met het bruto maandloon en de te hanteren correctiefactor moet worden vermenigvuldigd. De puntentelling is als volgt:

Werknemer in dienst op een leeftijd Puntenaantal
jonger dan 35 jaar 1/2 jaar
tussen 35 en 45 jaar 1 jaar
tussen 45 en 55 jaar; 1 1/2 jaar
vanaf 55 jaar en ouder 2 jaar;

Bij de berekening van het bruto maandsalaris (B) wordt het vaste bruto maandloon als uitgangspunt genomen. Daarbij telt men op (gemiddeld toegerekend aan ťťn maand) de 13e maand, structureel overwerk, structurele provisie of bonussen, 8 % vakantietoeslag, structurele winstdeling en vaste ploegen toeslag. Niet tot de beloning behoren: werkgeversdeel pensioenpremie, werkgeversbijdrage in de ziektekostenverzekering, auto van de zaak, onkostenvergoeding, niet-structurele winstdeling en tantiŤme.

De correctiefactor is uiteindelijk het meest onzekere element. Als beginsel zal de kantonrechter uitgaan van een neutrale correctiefactor (C = 1). Indien de werkgever erin slaagt om aannemelijk te maken dat de werknemer een hoge verwijtbaarheid treft, kan de correctiefactor naar beneden worden bijgesteld, bijvoorbeld naar 0,5, hetgeen een halvering van de te betalen ontbindingsvergoeding oplevert. Slaagt daarentegen de werknemer erin om aan te tonen dat de oorzaak van de problemen juist aan de werkgever is toe te rekenen, dan kan de kantonrechter de correctiefactor verhogen naar 1,5 of soms zelfs 2. In het laatste geval leidt dit tot een verdubbeling van de ontbindingsvergoeding. In zeer uitzonderlijke situaties (bijv. geweldpleging of seksuele intimidatie door de werkgever, bewust wegpesten van de werknemer) kan de correctiefactor nog hoger uitvallen. Hoewel de kantonrechtersformule beoogt om wat meer zekerheid te verschaffen, is de uitkomst in de praktijk toch nog altijd zeer onvoorspelbaar. De kantonrechter kan met allerlei omstandigheden rekening houden, waaronder bijvoorbeeld ook het korte dienstverband (wat doorgaans tot een verhoging van de correctiefactor leidt).

Op internet zijn diverse websites te vinden die u in staat stellen om door invulling van de vereiste gegevens een berekening te maken van de mogelijke uitkomst van de kantonrechtersformule. Uiteraard kan daarbij niet worden aangegeven of de kantonrechter zal uitgaan van een neutrale (C = 1) of van een hogere of lagere correctiefactor. Dat hangt voornamelijk af van de omstandigheden zoals die tijdens de zitting aan de orde zijn gekomen.


Formele ontbinding door de kantonrechter op neutrale gronden

Geregeld komt het voor dat de werkgever en werknemer in feite overeenstemming hebben bereikt over het ontslag, in die zin dat de werknemer met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst instemt, mits hij een bepaalde vergoeding van de werkgever ontvangt. Het gaat dan vooral om situaties waarin er eigenlijk geen grond voor een ontslag aanwezig is, althans geen nadrukkelijke, maar het voor partijen in de gegeven omstandigheden wel duidelijk is dat zij - wellicht vanwege hun persoonlijke verhouding of door gewijzigde omstandigheden binnen het bedrijf - niet meer met elkaar verder kunnen.

In zulke situaties kunnen partijen onderling een zogenaamde beëindigingsovereenkomst sluiten, waarin duidelijk staat omschreven wat de redenen voor het beëindigen van het dienstverband zijn, met name ook dat de werknemer hiervoor geen verwijt kan worden gemaakt, en waarin de werkgever als compensatie een bepaalde vergoeding aan de werknemer verstrekt. Zo'n overeenkomst is volstrekt geldig. Het nadeel is wel dat de werknemer hier de kans loopt zijn aanspraak op een WW-uitkering te verliezen, namelijk wanneer de uitvoeringsinstelling van mening is dat de werknemer in de gegeven omstandigheden onnodig actief (of passief) aan het beëindigen van het dienstverband heeft meegewerkt. Een beëindigingsovereenkomst is daarom alleen 'veilig', wanneer de werknemer denkt geen beroep op de Werkloosheidswet te behoeven doen (bijvoorbeeld omdat hij weet dat hij toch al een nieuwe baan heeft of deze gemakkelijk zal kunnen verkrijgen) of als rechtstreeks uit de onderliggende omstandigheden kan worden afgeleid dat van de werkgever en / of werknemer in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij de arbeidsovereenkomst voortzetten en de werknemer daarvoor geen enkel verwijt kan worden gemaakt.

Die laatste conclusie zal niet altijd met zekerheid kunnen worden getrokken. Teneinde ieder risico hieromtrent te vermijden besluiten de werkgever en werknemer daarom vaak om een zogenaamde 'formele ontbinding' door de kantonrechter uit te laten spreken. De werkgever dient dan wel een officieel ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter. In dat verzoek wordt aangegeven dat er gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, dat de werknemer hiervan geen verwijt kan worden gemaakt, dat er geen opzegverboden van toepassing zijn en dat de werkgever bereid is om in geval van een ontbinding een bepaalde (eerder met de werknemer afgesproken) vergoeding aan de werknemer te betalen. De werknemer dient vervolgens naar aanleiding van dit verzoekschrift een verweerschrift in bij de kantonrechter. Daarin geeft hij aan dat ook hij van mening is dat er gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, dat hem in dit opzicht niets valt te verwijten en dat hij in geval van een ontbinding aanspraak maakt op de vergoeding die de werkgever zegt te willen voldoen. Buiten het verweerschrift om deelt de werknemer nog aan de griffie van het kantongerecht mede dat de werkgever en werknemer tot een akkoord zijn gekomen over de te betalen ontbindingsvergoeding en de datum van ontbinding, alsook dat de werknemer, wanneer die vergoeding wordt toegekend, geen behoefte heeft aan een mondelinge behandeling van de zaak of het in acht nemen van wettelijke termijnen. De kantonrechter kan daarna - soms zelfs nog op dezelfde dag als waarop het verweerschrift werd ontvangen - beslissen dat de arbeidsovereenkomst op de voorgestelde datum (soms nog dezelfde dag) wordt ontbonden, onder toekenning aan de werknemer van de afgesproken ontbindingsvergoeding. De werkgever en werknemer behoeven zelf niet ter zitting te verschijnen. De hele procedure kan schriftelijk worden afgehandeld.

In principe zouden de werkgever en werknemer zo'n formele ontbinding zelf, zonder tussenkomst van een advocaat, mogen regelen. Het gaat immers om een kantongerechtsprocedure. Maar als de werknemer niet door een advocaat of andere deskundige wordt vertegenwoordigd, is de kantonrechter geneigd partijen eerst te horen, teneinde te controleren of de belangen van de werknemer wel voldoende in acht zijn genomen. Dit levert een aanzienlijke vertraging op van de formele ontbindingsprocedure. Om die reden ziet men wel dat de werkgever aan de werknemer mededeelt dat deze een eigen advocaat mag kiezen om zijn belangen te behartigen en dat de kosten daarvan door de werkgever zullen worden vergoed (al dan niet tot een bepaald maximum).

Hoewel de uitvoeringsinstelling zelf beoordeelt of de werknemer verwijtbaar werkloos is, zal zij in geval van een formele ontbinding als regel de beslissing van de kantonrechter volgen, waaruit naar voren komt dat de werknemer geen enkel verwijt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden gemaakt. Overigens accepteert het UWV ook een gedegen vaststellingsovereenkomst. Dit uitgangspunt is inmiddels beleidsmatig verankerd teneinde de gang naar de kantonrechter voor een formele ontbinding overbodig te maken.


BeŽindiging met wederzijds goedvinden ('vaststellingsovereenkomst')

Tot slot houde men er rekening mee dat de wet de partijautonomie van de werkgever en werknemer binnen het arbeidsrecht volledig erkent. Vůůrdat de arbeidsovereenkomst wordt gesloten, kunnen partijen niet zomaar overeenkomen wat zij willen. De werknemer wordt beschermd door dwingende rechtsregels. Daarna is hun vrijheid echter aanmerkelijk ruimer, al dienen zij ook nu het minimum loon, de wettelijk verplichte vakantietoeslag van 8 % en het minimum aantal vakantiedagen in acht te nemen. Indien een CAO van toepassing is, zullen zij ook rekening moeten houden met de regels die dwingend daarin zijn neergelegd en die - volgens deze CAO zelf - geen afwijking toestaan. Bedingen in het arbeidscontract in strijd met een dwingende bepaling uit de wet of toepasselijke CAO zijn en blijven nietig. Maar tijdens het dienstverband kunnen de werkgever en werknemer in onderling overleg (dus niet ťťnzijdig) wel (nieuwe) afspraken maken over de functie, het daarbij behorende loon, het aantal vakantiedagen (mits de wettelijke minima worden gerespecteerd), de werktijden, het aantal arbeidsuren per week, enzovoorts. Ook mogen zij te allen tijde, nadat de arbeidsovereenkomst eenmaal is gesloten, onderling door middel van een zogenaamde beŽindigingsovereenkomst zelf het einde van het dienstverband definitief bepalen, zonder tussenkomst van de kantonrechter of het UWV, ook al is die tussenkomst in andere gevallen wel dwingend voorgeschreven. Vereist is wel dat de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig verklaart met het beŽindigen van de arbeidsovereenkomst in te stemmen en daarbij de gevolgen van zijn verklaring ook voldoende overziet. Maar ook nu moeten de geldende opzegtermijnen in acht worden genomen, tenzij partijen in de beëindigingsovereenkomst uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen. Van een beëindigingsovereenkomst wordt in de praktijk vooral gebruikgemaakt als de werknemer een nieuwe baan heeft gevonden. De werkgever zal in dat geval doorgaans aan het vertrek van zijn werknemer meewerken, omdat hij niets heeft aan ongemotiveerd personeel. De arbeidsovereenkomst wordt daarom met wederzijds goedvinden beëindigd. Wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt wegens een vervroegde uittreding (VUT), zal er als regel eveneens sprake zijn van een beëindiging met wederzijds goedvinden.

Wanneer de werknemer na beëindiging van het arbeidscontract géén nieuwe baan heeft en evenmin aanspraak kan maken op een pensioen of VUT-uitkering, maar ter verwerving van inkomsten een beroep zal moeten doen op een WW- of WIA-uitkering of de bijstand, doet hij er verstandig aan om niet zomaar met ieder beŽindigingsvoorstel van de werkgever akkoord te gaan. Doet hij dat namelijk wel, dan is hij volgens het UWV verwijtbaar werkloos, wat tot een weigering of korting van zijn uitkering kan leiden. In de beŽindigingsovereenkomst zal daarom nadrukkelijk moeten worden opgenomen dat de werknemer gťťn verwijt treft. Bovendien zal de werkgever als regel een zekere vergoeding aan de werknemer moeten toekennen ten bewijze van de stelling dat de werknemer inderdaad geen verwijt treft. De hoogte van die vergoeding hangt af van de omstandigheden van het geval, maar zal in de buurt van de neutrale kantonrechtersformule (correctiefactor C = 1) moeten komen, tenzij andere voordelen aan de werknemer zijn toegekend, zoals een outplacement traject of een vrijstelling van werk gedurende enkele maanden met volledige doorbetaling van loon teneinde de werknemer in staat te stellen in de tussentijd elders een nieuwe baan te vinden. Doorgaans wordt zo'n beŽindigingsovereenkomst in een zogenaamde vaststellingsovereenkomst neergelegd, zodat geen der partijen er later nog op terug kan komen. Mits de vaststellingsovereenkomst aan de voormelde voorwaarden voldoet, is deze voor het UWV voldoende om aan te nemen dat de werknemer geen verwijt treft voor het beŽindigen van het dienstverband, zodat hij recht heeft op een WW uitkering. Een bevestiging daarvan door de kantonrechter (door middel van een zogenaamde pro forma ontbindingsprocedure) is daarvoor niet meer vereist.

Overigens is het in het belang van de werkgever dat de werknemer bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wordt bijgestaan door een eigen advocaat of andere jurist. Anders loopt de werkgever het risico dat de werknemer later, bijvoorbeeld wanneer het UWV hem een uitkering weigert, op de afspraak terugkomt met de mededeling dat hij niet wist wat hij ondertekende. Hoewel niet eenvoudig, bestaat de kans dat de rechter zo'n verweer honoreert en dat hij de werknemer inderdaad niet gebonden acht aan de vaststellingsovereenkomst. Het gevolg zou zijn dat de werknemer nog altijd in dienst is van de werkgever, derhalve ook recht heeft op het loon dat hij anders in de tussentijd zou hebben genoten en bovendien aanspraak kan maken op een aanvullende beŽindigingsvergoeding. Om dit te voorkomen, betaalt de werkgever vaak de advocaatkosten van de werknemer zodat deze zich van de hulp van een eigen advocaat kan voorzien. Uiteraard handelt die advocaat wel in het belang van zijn cliŽnt, dus van de werknemer, ofschoon hij feitelijk door diens werkgever wordt betaald. Het kan dus zijn dat de advocaat van de werknemer uiteindelijk niet akkoord gaat met het voorstel zoals dat eerder door de werkgever en werknemer is overeengekomen, omdat dit te nadelig voor de werknemer uitpakt. Dat is een risico dat de werkgever loopt. Maar dat risico weegt niet op tegen de kans dat de werknemer later zelf alsnog terugkomt op een voor hem slechte deal, met alle nadelige gevolgen en onzekerheid van dien. In die zin kan een voor de werknemer nadelige overeenkomst als een boemerang in het gezicht van de werkgever terugslaan. Het verweer van de werknemer dat hij niet wist wat hij ondertekende, is natuurlijk afgesneden als hij zich bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft laten bijstaan door een deskundige jurist. Die wordt immers geacht wel voldoende van alles op de hoogte te zijn en de gevolgen voor zijn cliŽnt te hebben kunnen overzien. Zo niet, dan komt dit voor risico van de werknemer (die de eventuele schade daarvan kan verhalen op zijn advocaat), maar niet voor risico van de werkgever.


Recht van de werknemer op een WW-uitkering ('fictieve opzegtermijn')

Een werknemer die onvrijwillig werkloos wordt, heeft recht op een WW-uitkering, indien hij voor de daarvoor geldende vereisten in aanmerking komt.

Wanneer de werknemer in de 36 weken vůůr zijn werkloosheid in minimaal 26 weken heeft gewerkt, heeft hij in ieder geval recht op een zogenaamde kortdurende WW-uitkering. Deze geldt voor maximaal drie maanden.

Het is denkbaar dat de werknemer ook daarna nog enige tijd recht heeft op een WW-uitkering. Dit is echter afhankelijk van de duur van zijn arbeidsverleden ('jareneis'). Het arbeidsverleden dient daarvoor ten minste vier jaar te omvatten. De ontslagen werknemer dient in de vijf kalenderjaren vůůrdat hij werkloos werd in ieder geval vier jaar te hebben gewerkt. In ieder van die vier jaren moet hij tenminste 52 dagen hebben gewerkt. Naarmate het arbeidsverleden van de werknemer langer is, heeft hij langer recht op een WW-uitkering. De systematiek ter bepaling van het arbeidsverleden maakt daarbij een onderscheid tussen jaren vůůr en na 1998. Voor elk jaar vanaf 1998 moet de werknemer, wil een jaar meetellen tot zijn arbeidsverleden, kunnen aantonen dat hij in dat jaar voor 52 of meer dagen loon heeft ontvangen (zgn. feitelijk arbeidsverleden'). Ten aanzien van jaren vůůr 1998 volgt het UWV een zogenaamd 'fictief arbeidsverleden', althans voor zover de werknemer in 1979 of eerder is geboren. Het UWV rekent terug tot en met het kalenderjaar waarin de ontslagen werknemer 18 jaar werd. Voor de jaren vanaf het moment waarop hij 18 jaar werd tot aan 1 januari 1998 neemt het UWV voetstoots aan dat de werknemer voldoende heeft gewerkt. Die jaren tellen daarom alle mee ter bepaling van het arbeidsverleden van de werknemer hoeft dus zelf niet aan te tonen dat hij in deze afzonderlijke jaren gedurende ieder jaar tenminste voor 52 dagen loon heeft ontvangen. Dat wordt ook wel het 'fictief arbeidsverleden' genoemd. De optelsom van het feitelijk en fictief arbeidsverleden is het totale arbeidsverleden van de betrokken werknemer. Voor ieder jaar van zijn totale arbeidsverleden krijgt hij 1 maand WW-uitkering met een maximum van 38 maanden. Bij een arbeidsverleden van:
- 4 jaar heeft de werknemr 4 maanden recht op WW
- 5 jaar heeft de werknemer 5 maanden recht op WW
- 6 jaar heeft de werknemer 6 maanden recht op WW
enzovoorts
- 38 jaar of meer heeft de werknemer 38 maanden recht op WW.

De hoogte van uw WW-uitkering is afhankelijk van het dagloon. Als regel is dit het laatst verdiende loon, zij het tot een bepaald maximum (van thans circa Ä 188 per dag). Boven dat maximum telt het loon niet meer mee ter bepaling van iemands dagloon. De eerste twee maanden bedraagt de WW-uitkering 75% van het dagloon, daarna 70% van het dagloon. Uw vermogen en het inkomen van de partner van de werkloze hebben geen invloed op de hoogte van zijn WW-uitkering. Indien het recht op WW eindigt en de werkloze is aangewezen op een bijstandsuitkering worden de hoogte van zijn vermogen en dat van zijn partner alsook de hoogte van het inkomen van die partner wel van belang.

Wanneer het dienstverband van een werknemer wordt beŽindigd en hij voor zijn inkomen is aangewezen op een WW-uitkering, speelt de vraag of hij al dan niet verwijtbaar werkloos is geworden. Is hij verwijtbaar werkloos, bijvoorbeeld omdat hij terecht op staande voet is ontslagen, dan kan dit een weigering of inkorting van zijn WW tot gevolg hebben. Maar ook als de werknemer te gemakkelijk akkoord is gegaan met het beŽindigen van zijn dienstverband, kan hieruit voortvloeien dat hij verwijtbaar werkloos is. Daarom is het met name bij vaststellingsovereenkomsten van groot belang om deze zodanig in te richten dat daaruit kan worden herleid dat de werknemer geen verwijt treft voor het beŽindigen van het dienstverband.

Het UWV gaat ervan uit dat de werknemer geen recht heeft op WW gedurende de periode dat hij anders tijdens de opzegperiode, wanneer deze in acht genomen zou zijn, nog recht had op doorbetaling van zijn eigen loon. Indien ghiet dienstverband is ontbonden door de kantonrechter, zal deze in beginsel geen rekening houden met de opzegtermijnen die de werkgever bij een normale opzegging in acht had moeten nemen. Daardoor zou iemand na een ontbinding direct aanspraak kunnen maken op een WW-uitkering. Het loon dat de werkgever anders gedurende de opzegtermijn had moeten doorbetalen, zou kunnen worden gegoten in een ontbindingsvergoeding. De werknemer zou meteen recht hebben op een WW-uitkering en daardoor een voordeel genieten ten opzichte van werknemers die op grond van een ontslagvergunning van het UWV worden ontslagen, zonder enige beŽindigingsvergoeding. Om dit te voorkomen is er altijd sprake van een 'fictieve opzegtermijn': iemand die ontslagen is, krijgt pas na de 'fictieve opzegtermijn' recht op een WW-uitkering. Het UWV neemt aan dat de werknemer gedurende de fictieve opzegtermijn een deel van de van de werkgever ontvangen ontbindingsvergoeding gebruikt om deze uitkeringsloze periode te overbruggen.

Voorbeeld:
Een werknemer is vijftien jaar in dienst van een werkgever. Ter beŽindiging van zijn dienstverband dient zijn werkgever rekening te houden met een opzegtermijn van drie maanden, te rekenen vanaf de eerste dag van de maand na de opzegging. Op verzoek van zijn werkgever wordt zijn arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden. De beschikking wordt afgegeven op 20 mei. Het dienstverband wordt krachtens de beschikking van de kantonrechter beŽindigd met ingang van 1 juni (de kantonrechter houdt geen rekening met de normaal geldende opzegtermijn). De werknemer ontvangt een ontbindingsvergoeding van Ä 30.000 bruto. Om te kunnen bepalen vanaf welk moment de werknemer recht heeft op een WW-uitkering, dient te worden gekeken naar de voor hem geldende fictieve opzegtermijn. Binnen de regeling van de fictieve opzegtermijn wordt de ontbindingsbeschikking gelijkgesteld met de officiŽle opzegging van het dienstverband door de werkgever. Het UWV doet alsof de werkgever op 20 mei een ontslagvergunning heeft gekregen en direct tot opzegging is overgegaan. De opzegtermijn welke anders door de werkgever in acht had moeten worden genomen, bedraagt in dit voorbeeld drie maanden. Ingevolge art. 7:672 lid 4 BW mag hierop ťťn maand in mindering worden gebracht, indien het einde van het dienstverband voortvloeit uit een ontbindingsprocedure, welke in dit opzicht gelijk wordt gesteld met een ontslagvergunningsprocedure, zij het dat er ook nu altijd ten minste een opzegtermijn van ťťn maand dient te resteren. De opzegtermijn zou bij een reguliere opzegging door de werkgever dus twee maanden bedragen en zijn aangevangen op de eerste dag van de maand volgende op de maand waarin de opzegging is gedaan (hier: waarin de ontbindingsbeschikking door de kantonrechter is afgegeven). De fictieve opzegtermijn vangt zodoende op 1 juni aan. De opzegtermijn bedroeg drie maanden minus ťťn maand, derhalve twee maanden, zodat de fictieve opzegtermijn eindigt op 1 augustus. Hoewel de werknemer dus reeds vanag 1 juni geen werk heeft, ontvangt hij pas vanaf 1 augustus, na het verstrijken van de voor hem geldende fictieve opzegtermijn, een WW-uitkering (van 75 % van zijn dagloon over de eerste twee maanden vanaf 1 augustus tot 70 % van zijn dagloon daarna).

Ook bij een beŽindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden, dient met de voormelde fictieve opzegtermijn rekening te worden gehouden. De vaststellingsovereenkomst, waarin de beŽindiging van het dienstverband is geregeld, dient ten eerste zodanig te zijn ingericht dat daaruit volgt dat de werknemer niet kan worden verweten dat het dienstverband (op initiatief van de werkgever) is beŽindigd. Zoals gezegd, impliceert dit tevens dat er een zekere vergoeding of andere vorm van genoegdoening aan de werknemer moet zijn toegekend. Ter beantwoording van de vraag vanaf welk moment de werknemer recht heeft op een WW-uitkering, wordt de datum van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst gelijkgesteld met de datum van opzegging respectievelijk de datum waarop de kantonrechter de ontbindingsbeschikking heeft gegeven. Wederom ontvangt de werknemer eerst na het verstrijken van deze fictieve opzegtermijn een WW-uikering. Ook nu mag, ter bepaling van de opzegperiode die anders in acht genomen had moeten worden, ťťn maand van de normaal geldende opzegtermijn worden afgetrokken, zij het dat minimaal een fictieve opzegtermijn van ťťn maand resteert (art. 7:672 lid 4 BW).

Voorbeeld:
De onderlinge arbeidsverhoudingen tussen de werkgever en werknemer zijn ernstig verstoord. Partijen willen uit elkaar. De werknemer is echter bevreesd dat hij niet snel elders een baan zal kunnen vinden en verlangt daarom een vergoeding. Op 20 mei komen de werkgever en werknemer overeen dat het dienstverband per direct zal worden beŽindigd, hoewel eigenlijk een opzegtermijn van twee maanden in acht had moeten worden genomen, en dat de werknemer ter compensatie van zijn verlies aan inkomsten recht heeft op een eenmalige vergoeding van Ä 10.000 bruto. De werknemer meldt zich de volgende dag bij het UWV voor een WW-uitkering. Deze zal hij [as na het verstrijken van de fictive opzegtermijn ontvangen. De vaststellingsovereenkomst is op 20 mei gesloten. Deze wordt thans als offici:ele opzegging aangemerkt. Normaal zou in dat geval vanaf 1 juni nog en opzegtermijn van twee maanden minus ťťn maand (art. 7:672 lid 4 BW) in acht moeten worden genomen gedurende welke de werknemer recht zou hebben gehad op doorbetaling van zijn loon. Dit recht op doorbetaling van loon gedurende de opzegtermijn van uiteindelijk ťťn maand wordt geacht ten dele verdisconteerd te zijn in de door de werknemer ontvangen vergoeding van Ä 10.000 bruto. De fictieve opzegtermij eindigt op 1 juli. Vanaf die datum heeft de werknemer aanspraak op een WW-uitkering, uiteraard mits hij aan alle daarvoor gestelde vereisten voldoet.

De omvang van de door de werknemer ontvangen ontbindingsvergoeding (bij een ontbinding door de kantonrechter) of beŽindigingsvergoeding (in geval van een beŽindiging met wederzijds goedvinden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst) speelt geen enkele rol voor de vraag of de werknemer in aanmerking komt voor een WW-uitkering, noch voor de hoogte van die uitkering. Ook als de werknemer Ä 1 miljoen meekrijgt van zijn werkgever, behoudt hij na afloop van de fictieve opzegtermijn gewoon recht op een WW-uitkering (75 % van zijn dagloon gedurende de eerste twee maanden en 70 % van zijn dagloon daarna). Hij behoeft de ontvangen vergoeding dus niet eerst op te maken of iets dergelijks. Indien de werknemer echter geen enkele vergoeding meekrijgt, kan het UWV hierin een aanwijzing zien dat de werknemer wel degelijk iets te verwijten valt en dat hij dus wellicht verwijtbaar werkloos is. Om die reden is het raadzaam om tenminste enige vergoeding of andere vcrm van genoegdoening aan de werknemer toe te kennen teneinde zijn recht op WW zoveel mogelijk te waarborgen.