Afd. 7.4.4 De overgang van huur bij overdracht van de zaak en het eindigen van de huur

Toelichting art. 7:226 BW (art. 7.4.4.1)

Algemene opmerkingen t.a.v. art. 226 en 227.

MvA art. 226 en 227 (Algemeen):
1. De leden van de PvdA-fractie hebben aandacht gevraagd voor een artikel van mr Asbreuk-van Os. Zij hebben opgemerkt dat het door haar gestelde niet alleen van theoretische betekenis is, maar ook van praktisch belang. De schrijfster betoogt immers dat de formulering van de artikelen 226 en 227 dusdanig is dat in een aantal door haar beschreven gevallen de huurder bij eigendomsovergang niet beschermd zal worden. Zij betoogt verder dat de overgang van de verhuurderspositie op de beperkt gerechtigde in een aantal gevallen nadelig voor de huurder uitwerkt. Deze leden hebben de regering gevraagd uitvoerig uiteen te zetten op welke punten zij het wel en niet met de auteur eens is. Ook de leden van de fracties van de SGP en de ChristenUnie hebben de regering gevraagd uitvoerig op de bijdrage van mr Asbreuk-van Os in te gaan. Vooropgesteld moet worden dat de bijdrage van mr Asbreuk-van Os tot uitgangspunt neemt dat "een grondige herziening" van de artikelen 226 en 227 noodzakelijk is omdat de huurder "anders na de invoering van het wetsontwerp minder beschermd (wordt) dan onder het huidige recht het geval is". Het is van belang dit op de merken omdat enerzijds de artikelen 226 en 227 beogen het huidige recht in beginsel te continueren en anderzijds in de voormelde bijdrage soms standpunten worden ingenomen die duidelijk maken dat de opvattingen van de schrijfster omtrent wat het huidige recht inhoudt, niet steeds in overeenstemming zijn met wat in de overige literatuur wordt aangenomen. Voorts is van belang dat het huidige recht hier nog steeds is gebaseerd op het ongelukkig geredigeerde artikel 7A:1612 BW, dat uitsluitend zegt: "Door verkoop van het verhuurde wordt eene te voren aangegane huur niet verbroken, ten ware die bij de verhuring mogt voorbehouden zijn." Het huidige recht komt derhalve neer op een in rechtspraak en literatuur ontwikkelde, sterk extensieve uitleg van deze bepaling. Die uitleg heeft vooral op twee punten betrekking. In de eerste plaats geldt de bepaling niet alleen voor koop, maar - kort gezegd - voor elke vervreemding, vestiging van een beperkt recht daaronder begrepen, zoals hierna nog aan de orde zal komen. In de tweede plaats wordt niet alleen niet de huur verbroken, maar gaat het verhuurderschap ook van de vervreemder over op de verkrijger. De artikelen 226 en 227 strekken ertoe deze extensieve uitleg, die bevredigend werkt, verder vorm te geven. Het kan echter nodig zijn ook deze bepalingen, waar de bescherming van de huurder dit eist, extensief uit te leggen. Het is immers niet goed mogelijk voor alle gevallen die zich in de - toekomstige - praktijk nog zouden kunnen voordoen, een uitgewerkte regel op te nemen.

Zoals hierna zal blijken zien wij voor een grondige herziening als in de bijdrage voorgesteld geen enkele reden. Wel heeft de bijdrage de verdienste tal van detail-vragen aan de orde te stellen die bij de parlementaire behandeling tot nu toe nog niet waren beantwoord en waarvan de beantwoording voor toekomstige wetstoepassers van groot belang kan zijn. Hetgeen volgt doet aan onze waardering hiervoor niet af.

Lid 1 (art. 7:226 BW)

• Plaats overgang verhuurderspositie binnen het vermogensrecht
• Verkrijging onder bijzondere titel
• Overdracht of bezwaring van de gehele zaak
• Overdracht van eigendom of overdracht van een beperkt recht
• Overgang bestaande verhuurderspositie bij vestiging nieuw erfpacht-, vruchtgebruik- of opstalrecht
• Geen ontbindingsbevoegdheid huurder na overgang verhuurderspositie op beperkt gerechtigde
• Verzwaring bewijslast t.a.v. gebrek na overgang verhuurderspositie op beperkt gerechtigde
• Gebrek dat verhuurder kende na overgang verhuurderspositie op beperkt gerechtigde
• Geen overgang bijkomstige bedingen na overgang verhuurderspositie op beperkt gerechtigde
• Tenietgaan beperkt recht na overgang verhuurderspositie op beperkt gerechtigde
• Verkrijging beperkt recht door verjaring
• Contractsovername
• Ontbindende voorwaarde
• Uitwinning van de gehuurde zaak door een derde
• Geen bijzondere bescherming voor grondeigenaar die erfpacht uitwint voor canon
• Beginsel 'koop breekt geen huur' geldt ook voor verhuur roerende zaken
• Vestiging van een beperkt recht op een toekomstige roerende zaak

Beginsel 'overdracht breekt geen huur'.

MvT art. 226 lid 1:
1. Het artikel regelt de materie van het huidige art. 7A:1612 en volgt in hoofdzaak de versie van het daarin neergelegde beginsel "koop breekt geen huur" die is uitgewerkt in art. 7.4.4.1 OM. De vele technische verduidelijkingen die deze versie ten opzichte van art. 1612 brengt, zullen hieronder niet afzonderlijk worden toegelicht. Daarvoor moge worden verwezen naar de bijgevoegde TM, p. 939-943.
2. De aanhef van het artikel is aangepast aan het spraakgebruik van Boek 3, het vervallen van het recht van beklemming en het feit dat, anders dan in het OM, art. 201 spreekt van huur van "een zaak of een gedeelte daarvan". Verder zijn de leden 4 en 5 van art. 7.4.1.1, die betrekking hebben op in de praktijk niet voorkomende afwijkende bedingen, niet overgenomen; zie Adriaansens RMTh 1995, p. 6-7. In aansluiting daarop is ook art. 7.4.4.4 niet gevolgd.
3. Adriaansens voorstel de bepaling dwingend te maken is gevolgd voor gebouwde onroerende zaken. Dat brengt mee dat de artikelen 7A:1623a lid 7 en 1624 lid 3, tweede zin, kunnen vervallen. Er is geen reden de bepaling ook voor roerende zaken of voor onbebouwde grond dwingend te maken. Waarom zou iemand niet tegen betaling een stuk grond als opslagterrein mogen gebruiken tot het tijdstip dat de eigenaar een koper heeft gevonden en het aan deze overdraagt?

MvT art. 226 en 227 (hier t.a.v. art. 226 lid 1):
Bovendien brengt de voorgestelde redactie duidelijker tot uiting dat zij slechts geldt voor na de huurovereenkomst gevestigde beperkte rechten. Belemmeringen in het gebruik van het gehuurde op grond van vóór de huurovereenkomst gevestigde beperkte rechten zal de huurder reeds hebben te aanvaarden op grond van de hoofdregel dat obligatoire overeenkomsten niet tegen derden werken. Daarbij verdient echter aantekening dat, zoals hiervoor al aangestipt, na de vestiging van hypotheek en ook na die van bezitloos pandrecht, de eigenaar in beginsel tot verhuring bevoegd blijft en derhalve ook tot het verschaffen aan de huurder van het gebruik van de zaak. Wel geldt hier echter, zo het tot executie komt, de regel van artikel 226 lid 2 en voor de hypotheekhouder bovendien de bijzondere regeling van artikel 3:264. Deze bepalingen kunnen naar gelang van de omstandigheden ook door een latere huurder worden ingeroepen. Zoals Asbreuk-Van Os terecht heeft opgemerkt is de opmerking over artikel 3:264 in de memorie van toelichting bij artikel 227, p. 36, in verband met dit laatste enigszins misleidend: lid 4 bevat geen anciënniteitsregel, maar maakt beslissend of ten tijde van de vestiging van de hypotheek reeds - kort gezegd - op soortgelijke voet was verhuurd, in welk geval ook latere huurders worden beschermd.

Plaats overgang verhuurderspositie binnen het vermogensrecht.

MvT art. 226 en 227 (Algemeen):
5. a. Tenslotte dient nog een nadere toelichting te worden gegeven op de achtergrond waartegen de artikelen 226 en 227 moeten worden gezien. In de literatuur is hieromtrent een discussie ontstaan, hetgeen ertoe heeft geleid dat is aangedrongen op een heroverweging van deze artikelen; men zie M.M. Asbreuk-Van Os, WPNR 6368, en de reactie daarop van R. Westrik, in WPNR 6395. Omdat de overwegingen die aan de artikelen 226 en 227 ten grondslag liggen, hun wortels hebben in het huidige vermogensrecht, zoals dat in 1992 tot stand is gekomen, en daarop in de memorie van toelichting niet uitvoerig is ingegaan, is het inderdaad wenselijk die overwegingen nader uiteen te zetten en aldus opnieuw te bezien.

Voorop moet worden gesteld dat beide schrijvers uit lijken te gaan van een strakker dogmatisch onderscheid tussen zakelijke (of goederenrechtelijke) rechten en persoonlijke rechten dan in het huidige recht, dat verschillende overgangsfiguren kent, houdbaar is. Een klassiek voorbeeld daarvan is de huurovereenkomst waaruit in beginsel tussen partijen persoonlijke rechten voortvloeien, maar die tegelijk in verschillende opzichten ook tegen derden werkt. Eén van die opzichten is de wisseling van het verhuurderschap op grondslag van het beginsel van het huidige artikel 7A:1612, wanneer de verhuurder zijn recht op de door hem aan de huurder in gebruik gegeven zaak onder bijzondere titel op een ander doet overgaan. Aldus wordt tegemoet gekomen aan de behoefte van de huurder aan continuïteit van zijn verhouding tot een verhuurder die als rechthebbende op de zaak in staat is hem het hem toekomende gebruik van de zaak te verschaffen. De huurovereenkomst betreft, vanuit de verhuurder gezien, in wezen een wijze van exploitatie van de betrokken zaak, die de verhuurder recht geeft op de burgerlijke vruchten (de huur). Er is geen bezwaar tegen dat zijn desbetreffende rechten uit de huurovereenkomst op de nieuwe rechthebbende overgaan, die aldus de exploitatie van de zaak op gelijke voet met de huurder als tegenpartij kan voortzetten. De hierin gelegen belangrijke bescherming van de huurder heeft in de loop van de tijd meer nadruk gekregen in verband met de toegenomen dwingendrechtelijke continuïteitswaarborgen, in het bijzonder met betrekking tot huur van woonruimte en huur van bedrijfsruimte. Voor die bescherming bestaat evenwel ook buiten die specifieke gebieden behoefte. Het enkele feit dat de verhuurder zijn bevoegdheden ten aanzien van de verhuurde zaak op een ander doet overgaan, behoort de continuïteit waarop de huurder krachtens de huurovereenkomst aanspraak kan maken niet aan te tasten.

Het gaat hier derhalve om praktische overwegingen voor een versterking van de in beginsel obligatoire gebruiksrechten van huurders door aan die rechten een zekere werking ten opzichte van derden toe te kennen. Het gaat hier - anders dan in de gedachtegang van de voormelde schrijvers - met name niet om een inpassing van een goederenrechtelijke figuur in het stelsel van het goederenrecht, waarin in beginsel oudere rechten voor jongere gaan en derhalve de volgorde van vestiging beslissend is voor de vraag jegens wie de rechthebbende zijn recht kan inroepen. Anders dan Asbreuk-Van Os betoogt is er geen reden om de (rechten uit de) huurovereenkomst tot een zakelijk recht te maken. Partijen die een zakelijk gebruiksrecht wensen, kunnen dat vestigen in de vorm van erfpacht als bedoeld in titel 5.7, waar een grote mate van vrijheid wordt gegeven om aan dat recht door middel van erfpachtvoorwaarden de door partijen gewenste vorm te geven. Maar daartoe is wel een goederenrechtelijke wijze van vestiging vereist met de daaraan verbonden (onder meer fiscale) kosten, zulks in tegenstelling tot de vormvrijheid die voor het aangaan van een huurovereenkomst geldt. Ook brengt de sterke positie die de erfpachter heeft, mee dat hij zijn recht in de regel slechts door middel van een koopovereenkomst kan verkrijgen, waarvan de prijs weinig zal verschillen van die ter zake van koop van eigendom. Het huurrecht biedt daarentegen, in het bijzonder wanneer het woonruimte of bedrijfsruimte betreft, een specifieke bescherming op grond van het enkele feit van het sluiten van de huurovereenkomst. In het licht van een en ander verdient het - anders dan Asbreuk-Van Os meent - geen aanbeveling de traditionele figuur van de obligatoire huurovereenkomst, versterkt met het aan artikel 7A:1612 ten grondslag liggende beginsel, thans prijs te geven en te vervangen door een zakelijk recht. Evenmin bestaat reden om terug te komen op het besluit om af te zien van het openen van de mogelijkheid huurovereenkomsten tot een inschrijfbaar feit in de registers van afdeling 3.1.2 te maken. En tenslotte is er geen reden om de prioriteitsregel voor de onderlinge verhouding tussen goederenrechtelijke rechten zonder meer ook toe te passen op de verhouding tussen dergelijke rechten en de rechten uit een huurovereen- komst, zoals Westrik aan beveelt en hieronder nog nader aan de orde zal komen.

Verkrijging onder bijzondere titel.

MvT art. 226 en 227 (Algemeen):
b. Evenals het huidige artikel 7A:1612 ziet ook artikel 226 op verkrijging van de verhuurde zaak onder bijzondere titel. Voor wat betreft verkrijging onder algemene titel is de bepaling overbodig en in zoverre zelfs niet geheel juist dat hier de gehele overeenkomst met alle daarin gemaakte bedingen overgaat en niet alleen de in artikel 226 lid 3 bedoelde bedingen "die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie". Zulks volgt uit artikel 6:249 en, voor wat betreft eventuele opties uit 6:222. Het geldt niet alleen voor de rechtstreekse verkrijging door erfopvolging of door het huwen in gemeenschap, maar voor de verkrijging op grond van een verdeling van een aldus onder algemene titel ontstane gemeenschap. Dit volgt uit artikel 3:186 lid 2. Voor de overgang op de deelgenoot van het aan hem toegedeelde is weliswaar een leveringshandeling vereist, maar hetgeen aldus wordt verkregen, wordt door hem gehouden onder dezelfde (hier: algemene) titel als waaronder de gezamenlijke deelgenoten de zaak tevoren hielden. Dat betekent dat een eventuele koopoptie, zo deze niet onder artikel 226 lid 3 zou vallen, na verdeling van de nalatenschap of de huwelijksgemeenschap wel jegens de hier bedoelde verkrijger onder algemene titel kan worden uitgeoefend.

Vindt verdeling plaats van een gemeenschap die door de deelgenoten onder bijzondere titel is verkregen, zoals bij een gezamenlijke aankoop van de verhuurde zaak, dan brengt artikel 3:186 lid 2 mee dat de leveringshandeling een overgang onder bijzondere titel oplevert die met een overdracht moet worden gelijk gesteld en als zodanig onder de meer beperkte regel van artikel 226 valt.

Het voorgaande brengt mee dat het geen aanbeveling verdient om, zoals voormelde schrijvers voor ogen staat, de verkrijging van de verhuurde zaak onder algemene titel aan artikel 3:186 lid 3 in verbinding met artikel 6:249 te onttrekken en alsnog onder artikel 226 te brengen. Van enig bezwaar tegen de huidige regeling is ons niet gebleken en ook voormelde schrijvers vermelden dergelijke bezwaren niet.

Overdracht of bezwaring van de gehele zaak.

MvT art. 226 en 227:
e. Zoals ook in de redactie van artikel 226 lid 1 tot uiting komt, geldt het voorgaande slechts voor de situatie dat de gehele zaak wordt overgedragen of de gehele zaak met een recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal wordt bezwaard. Daaronder valt ook het geval dat het recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal ontstaat door een overdracht van de zaak onder voorbehoud van het betrokken recht op de voet van artikel 3:81 lid 1, tweede zin. In een zodanige overdracht ligt immers een vestiging van het beperkte recht besloten; men zie Parlementaire geschiedenis Boek 3, Inv. 3, 5 en 6, p. 1196, en artikel 24 lid 4 Kadasterwet waar uitdrukkelijke vermelding van de vestiging in de in te schrijven akte van levering wordt geëist. Anders dan Asbreuk-Van Os meent, brengt dit bovendien mee dat de overdracht niet tot gevolg heeft dat verhuurderspositie op de bloot-eigenaar overgaat. Dat zou bovendien ook niet met de hiervoor weergegeven strekking zowel van het huidige artikel 7A:1612 als van artikel 226 te verenigen zijn.

Bedacht moet echter worden dat de bepaling in zoverre niet uitputtend is, dat niet is geregeld wat heeft te gelden in geval de overdracht dan wel de vestiging van het beperkte recht slechts een - wellicht ondergeschikt - deel van de verhuurde zaak betreft. Asbreuk-Van Os heeft er terecht de aandacht op gevestigd dat toepassing van de regel van artikel 226 lid 1 op dergelijke gevallen niet tot zinnige resultaten leidt. Artikel 226 lid 1 moet dan ook overeenkomstig de letterlijke bewoordingen zo worden uitgelegd dat het niet mede dergelijke gevallen bestrijkt. Anderzijds ligt het voor de hand de regel wel te laten gelden, wanneer de overdracht vrijwel de hele zaak betreft en slechts een gering deel in handen van de vervreemder blijft. Waar hier precies de grens ligt, laat de bepaling evenals het huidige recht aan de praktijk over. Ons is niet gebleken dat dit ooit tot praktische moeilijkheden heeft geleid.

Opmerking verdient nog dat bij de vestiging van een recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal nadere afspraken over de bevoegdheid tot verhuren kunnen worden gemaakt; men zie artikel 3:217 lid 1, 5:94 lid 1 en 5:104 lid 2. Aldus kan ook meer zekerheid worden geschapen voor wat betreft de overgang van huur bij vestiging van een beperkt recht dat slechts een deel van het verhuurde raakt. Artikel 226 lid 4 maakt artikel 226 voor de daar bedoelde gevallen wel van dwingend recht, maar dat geldt alleen voor partijen bij de huurovereenkomst.

Overdracht van eigendom of overdracht van een beperkt recht.

MvT art. 226 en 227 (Algemeen):
c. Het is nauwelijks voor bestrijding vatbaar dat de regel van artikel 226 in elk geval behoort te gelden in geval van overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, alsook in geval van overdracht van een recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal nadat de vruchtgebruiker, erfpachter of opstaller de zaak heeft verhuurd krachtens zijn uit de artikelen 3:217, 5:94 of 5:104 lid 2 voortvloeiende bevoegdheid daartoe.

Overgang bestaande verhuurderspositie bij vestiging nieuw erfpacht-, vruchtgebruik- of opstalrecht.

MvT art. 226 en 227 (Algemeen):
c. Het is nauwelijks voor bestrijding vatbaar dat de regel van artikel 226 in elk geval behoort te gelden in geval van overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, alsook in geval van overdracht van een recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal nadat de vruchtgebruiker, erfpachter of opstaller de zaak heeft verhuurd krachtens zijn uit de artikelen 3:217, 5:94 of 5:104 lid 2 voortvloeiende bevoegdheid daartoe. Wel maakt Asbreuk-Van Os bezwaar tegen de overgang van de verhuurderspositie van de verhuurder-eigenaar op de erfpachter, vruchtgebruiker of opstaller indien op de zaak een recht van erfpacht, vruchtgebruik of opstal wordt gevestigd. Daarbij meent zij dat hier iets nieuws wordt ingevoerd. Deze mening miskent dat de regel neerkomt op een bevestiging van wat ook onder het huidige recht op grond van uitleg van het weinig duidelijke artikel 7A:1612 in het licht van de in 1992 in werking getreden bepalingen betreffende voormelde beperkte rechten moet worden aangenomen.

Bij de opstelling van het nieuwe vermogensrecht, zoals dat in 1992 in werking is getreden, is ervan uitgegaan dat het beginsel van het huidige artikel 7A:1612 meebrengt dat bij vestiging op de zaak van een beperkt recht dat aan de beperkt gerechtigde de bevoegdheid geeft die zaak te beheren en te exploiteren in dier voege dat hij ook recht heeft op de burgerlijk vruchten, de verhuurderspositie op de beperkt gerechtigde overgaat. Mede met het oog daarop is bijv. in artikel 3:210 lid 2 bepaald dat de vruchtgebruiker in beginsel bevoegd is tot ontbinding en opzegging van overeenkomsten, "wanneer dit tot een goed beheer dienstig kan zijn". In de Parlementaire Geschiedenis van Boek 3, p. 657, vierde hele alinea, wordt hier als voorbeeld gegeven "een huurovereenkomst die voor de vestiging van het vruchtgebruik ten aanzien van het goed is aangegaan, en waaraan de vruchtgebruiker is gebonden uit hoofd van het beginsel dat in het huidige recht in artikel 1612 is neergelegd". Een dergelijke regel ligt ook voor de hand nu de vruchtgebruiker de zaak beheert (artikel 3:207 lid 2), recht heeft op de burgerlijke vruchten en daarmee op de huur (artikel 3:216), en zelf in beginsel tot verhuring bevoegd is, in welk geval de hoofdgerechtigde na afloop van het vruchtgebruik de huur in beginsel gestand dient te doen (artikel 3:217). Bij vestiging van erfpacht of opstal ligt een dergelijke regel nog meer voor de hand, nu de erfpachter van de zaak "hetzelfde genot heeft als een eigenaar" (artikel 5:89) en de opstaller van de gebouwen en werken die hij krachtens zijn recht op de onroerende zaak van een ander mag hebben zelfs eigenaar is. Vestiging van deze rechten komt derhalve zeer dicht bij een eigendomsoverdracht.

Ook voor de erfpachter en de opstaller wordt trouwens uitdrukkelijk bepaald, dat zij recht hebben op de vruchten van de zaak waarop hun recht rust en dat zij in beginsel bevoegd zijn die zaak te verhuren, terwijl de hoofdgerechtigde na afloop van hun recht in beginsel gehouden is de huur gestand te doen. Ook de toelichting op het voorontwerp van Boek 7, p. 943, eerste alinea van punt 13, gaat ervan uit dat de hier besproken regel geldend recht is. Daaraan doet - anders dan Asbreuk-Van Os meent - niet af dat op p. 944 bij artikel 7.4.4.2 van het voorontwerp wordt gezegd dat de (uitdrukkelijke) vermelding van de hier bedoelde beperkte rechten aan het Duitse artikel 577 BGB is ontleend. Van meer dan een inspiratiebron is overigens geen sprake.

De hier bedoelde regel is ook wenselijk, omdat de hoofdgerechtigde na de vestiging van de onderhavige beperkte genotsrechten, niet meer in de positie is aan de huurder het hem toekomende gebruik te verschaffen. Wat het vruchtgebruik betreft, doet daaraan niet af dat de vruchtgebruiker soms jegens de huurder tot meer verplicht zal zijn dan hij op de hoofdgerechtigde kan verhalen. De regel wordt dan ook als geldend recht vermeld in bijv. Handboek Huurrecht, R.A. Dozy, artikel 1612 aantekeningen 4-8, nr 5b; Dozy en Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht, 1994, p. 126, en Snijders-Rank- Berenschot, Goederenrecht, nr 76.

d. Het voorgaande impliceert dat men niet voldoende aan de gerechtvaardigde belangen van de huurder tegemoet komt, wanneer men diens bescherming, met Westrik, uitsluitend zou zoeken in een prioriteitsregel, die erop neerkomt dat een na de huurovereenkomst tot stand gekomen overdracht of vestiging van een beperkt zakelijk recht niet aan de huurder kan worden tegengeworpen, maar dat een eerdere overdracht of een eerder gevestigd zakelijk recht dat steeds wel kan. Het lijkt ook niet juist dat dit de "eigenlijke bedoeling " van artikel 1612 zou zijn. Essentieel is niet de al of niet tegenwerpbaarheid van de overdracht of vestiging, maar of het verhuurderschap op de verkrijger overgaat, zodat de huurder niet komt te zitten met een verhuurder die over zaak geen zeggenschap heeft.

MvT art. 226 en 227 (Algemeen):
f. Anders dan Asbreuk-Van Os tot uitgangspunt neemt, heeft artikel 226, voor wat betreft het opstalrecht, slechts betekenis voor zelfstandige opstalrechten en niet voor de opstalrechten die als een afhankelijk recht zijn verbonden aan een erfpacht of een huur of pachtovereenkomst. Dergelijke afhankelijke opstalrechten zijn in de praktijk van belang voor het wegnemingsrecht van de erfpachter, huurder of pachter, in het bijzonder bij het einde hun recht of overeenkomst. Anders dan de schrijfster meent, kan een verhuurder dan ook zijn huurder niet dwars zitten door dezelfde zaak opnieuw aan en ander te verhuren, nu met vestiging van een aan die huur verbonden afhankelijk opstalrecht. De tweede huurovereenkomst kan immers niet tegen de eerste huurder worden ingeroepen en dus ook het van die huurovereenkomst afhankelijke opstalrecht niet. Voor het huidige recht moet hetzelfde worden aangenomen. Om elk misverstand te voorkomen is in bijgaande nota van wijziging overigens in artikel 226 verduidelijkt dat het om een zelfstandig opstalrecht moet gaan.

MvA art. 226 en 227 (Algemeen):
3. Vervolgens wordt in de bijdrage veel werk gemaakt van de stelling dat bij vestiging van erfpacht, vruchtgebruik of opstalrecht op een verhuurde zaak de bloot-eigenaar verhuurder behoort te blijven. Vooropgesteld moet worden dat deze stelling van het huidige recht afwijkt. In de literatuur wordt als vanzelfsprekend aangenomen dat de verhuurderspositie op de erfpachter, vruchtgebruiker of opstaller overgaat. Men zie Handboek Huurrecht ad artikel 1612, aantekening 4-8, nr. 5b, Dozy en Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht, derde druk, 1999, p. 154, en Snijders-Rank- Berenschot, Goederenrecht, nr. 76. De door de bijdrage genoemde passage in de Parlementaire Geschiedenis van Boek 3 (p. 657, vierde alinea) neemt dit met dezelfde mate van vanzelfsprekendheid aan. Daar wordt immers met zoveel woorden gesproken van een vóór de vestiging van het vruchtgebruik gesloten huurovereenkomst "waaraan de vruchtgebruiker is gebonden uit hoofde van het beginsel dat in het huidige recht in artikel 1612 is neergelegd". Dat, zo een dergelijke huurovereenkomst vernietigbaar mocht zijn, de bloot-eigenaar en de vruchtgebruiker op grond van artikel 3:207 lid 2, tweede zin, tezamen moeten optreden om vernietiging te verkrijgen, is een andere kwestie, die, anders dan de bijdrage onder 3.3. suggereert, aan het voorgaande niet afdoet. Integendeel: in het stelsel van de bijdrage zou men verwachten dat de bloot-eigenaar alleen tot vernietiging kan overgaan, omdat in dat stelsel alleen die eigenaar de bevoegdheden van een verhuurder heeft. De voormelde vanzelfsprekendheid ligt om verschillende redenen ook voor de hand. In de eerste plaats zijn deze beperkt gerechtigden en niet de bloot-eigenaars degenen die de zaak ter beschikking van de huurder behoren te (blijven) stellen. Aan hen komt immers in beginsel het houderschap over de aan het beperkte recht onderworpen zaak toe. Na de vestiging van hun recht zijn zij ook degenen die bevoegd zijn de zaak te verhuren of te verpachten; men zie de artikelen 3:217, 5:94 en 5:104 lid 2. Ook overigens is het de erfpachter, vruchtgebruiker of opstaller die krachtens zijn recht de meest ver gaande bevoegdheden met betrekking tot de zaak heeft en niet de bloot-eigenaar. De beperkt gerechtigde is met name gerechtigd tot exploitatie van de zaak. Men denke aan beheer, gebruik en het genereren van opbrengsten. Aan deze beperkt gerechtigden moet dan ook, zoals de bijdrage trouwens ook zegt, de huur worden voldaan. Het zou buitengewoon onpraktisch zijn dit stelsel te doorbreken door de figuur te scheppen van een huurovereenkomst waarbij de bloot-eigenaar verhuurder is, maar de erfpachter, vruchtgebruiker of opstaller belanghebbende bij de rechten uit de huurovereenkomst. Bijvoorbeeld wanbetaling door de huurder treft hen rechtstreeks. Maar zelf zouden zij hiertegen geen maatregelen kunnen nemen, bijvoorbeeld door ontbinding wegens wanprestatie te vorderen. Zij worden ook getroffen door op zichzelf wellicht gerechtvaardigde maatregelen van de huurder als verrekening van kosten van herstel van gebreken met de huurprijs op grondslag van artikel 206, huurvermindering wegens gebreken op grondslag van artikel 207 en opschorting van de huurbetaling op grond van de artikel 6:262. Maar al deze maatregelen zijn in het stelsel van de bijdrage het gevolg van wanprestatie van de bloot-eigenaar, die de beperkt gerechtigde waarschijnlijk moeilijk kan voorkomen. Dit alles werkt ook sterk in het nadeel van de huurder die te maken krijgt met een bloot-eigenaar die bij nakoming van zijn verhuurdersverplichtingen geen belang heeft, omdat hij geen recht heeft op de huur, en een beperkt gerechtigde die door de huurder niet tot enige medewerking gedwongen kan worden, omdat de huurder op hem geen vordering heeft. Niet juist is dat de bloot-eigenaar als verhuurder geheel zelfstandig zou kunnen optreden en niet zijnerzijds medewerking van de beperkt gerechtigde nodig heeft. Deze heeft immers voor een goed beheer te zorgen, heeft zeggenschap over de wijze van exploitatie en heeft de uiteindelijke kosten te dragen. De bloot-eigenaar zal in het stelsel van de bijdrage dan ook de kosten van het herstel van gebreken en dergelijke op de beperkt gerechtigde kunnen verhalen, maar de vrees dat niet te kunnen, zal hem hem in de praktijk remmen tot het nodige herstel over te gaan. Dit alles klemt des te meer in de situatie, die zich bij vruchtgebruik van een nalatenschap gemakkelijk kan voordoen, dat de bloot eigendom bij een groot aantal erfgenamen berust, terwijl het vruchtgebruik in één hand is.

Het stelsel van het huidige recht verdient in het licht van een en ander verre de voorkeur.

Geen ontbindingsbevoegdheid huurder na overgang verhuurderspositie op beperkt gerechtigde.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
4. Aandacht verdient nog dat in de bijdrage onder 3.2 een aantal nadelen wordt genoemd die het huidige stelsel volgens de bijdrage voor de huurder zou opleveren. Maar deze nadelen berusten ten dele op misverstanden, zijn voor het overige niet onoverkomelijk en wegen in elk geval niet op tegen de hiervoor aangegeven bezwaren van het stelsel van de bijdrage. Daarop zal nu meer in detail worden ingegaan.

Het in de bijdrage onder a vermelde nadeel komt erop neer dat de huurder na de overgang van de verhuurderspositie op de beperkt gerechtigde geen ontbinding van de huurovereenkomst meer kan vorderen op grond van wanprestatie van de eigenaar, ook niet wanneer deze vóór de vestiging van het beperkte recht ernstig tekort was geschoten. Het is niet geheel duidelijk waaraan hier is gedacht. In de praktijk heeft de huurder in het algemeen geen belang bij ontbinding, tenzij het gaat om gedeeltelijk ontbinding voor een bepaalde tijd teneinde geen huur of minder huur verschuldigd te zijn, het geval van huurvermindering op grond van artikel 207. Anders dan de bijdrage kennelijk tot uitgangspunt neemt, valt niet in te zien waarom de vestiging van het beperkte recht zou beletten dat de huurder van de eigenaar huurvermindering of ontbinding vordert over de periode dat de eigenaar verhuurder is geweest, aangenomen dat in die periode een gebrek bestond waarvan aan de eigenaar kennis was gegeven en dat hij niet heeft verholpen. Over de periode daarna zal de huurder zijn vordering tot huurvermindering of ontbinding tegen de beperkt gerechtigde moeten instellen. De enige verzwaring van de positie van de huurder is derhalve dat hij door de overgang van het verhuurderschap twee vorderingen moet instellen in plaats van één, namelijk tegen beide verhuurders, ieder ter zake van de periode van zijn verhuurderschap.

Verzwaring bewijslast t.a.v. gebrek na overgang verhuurderspositie op beperkt gerechtigde.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
Het in de bijdrage onder b vermelde nadeel komt erop neer dat de verhuurder voor schade door na de huurovereenkomst ontstane gebreken slechts aansprakelijk is als het gebrek aan hem is toe te rekenen en dat de stelplicht en bewijslast van de huurder door de overgang van het verhuurderschap zwaarder wordt, omdat hij dan óf de eigenaar óf de beperkt gerechtigde zal moet aanspreken en daarvoor zal moeten weten wanneer het gebrek precies is ontstaan. Dit nadeel is maar zeer relatief. De huurder zal in de praktijk beide verhuurders aanspreken en zich beroepen op het vermoeden van artikel 6:99, dat in de rechtspraak ruim wordt uitgelegd. Overigens veronderstelt dit dat het gebrek in elk geval aan de verhuurder is toe te rekenen, wat vaak niet zal vaststaan. In de meeste gevallen van een aanvankelijk verborgen gebrek zal de verhuurder daarom voor door het gebrek ontstane schade (gevolgschade) slechts aansprakelijk zijn als hij in verzuim was met het herstel van het gebrek. Dat brengt mee dat voor de vraag wie aansprakelijk is, niet het tijdstip van het ontstaan van het gebrek beslissend is, maar het tijdstip van ingebrekestelling door de huurder van de verhuurder. De stelplicht en bewijslast van de huurder ter zake van laatst genoemd tijdstip is aanzienlijk makkelijker dan die ter zake van tijdstip van ontstaan van het gebrek.

Gebrek dat verhuurder kende na overgang verhuurderspositie op beperkt gerechtigde.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
Het in de bijdrage onder c vermelde nadeel veronderstelt dat in de huurovereenkomst ten nadele van de huurder is afgeweken van de artikelen 206, 207 en 208 en dat de huurder vervolgens een beroep op artikel 209 wil doen door te betogen dat het gaat om een gebrek dat de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen. De overgang van het verhuurderschap zou dit betoog onmogelijk maken, omdat de nieuwe verhuurder (de beperkt gerechtigde) het gebrek bij het aangaan van de oorspronkelijke overeenkomst niet zal hebben gekend of hebben behoren te kennen. Hierbij moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat dit geval zich bij huur van woonruimte in het geheel niet kan voordoen, omdat afwijking van de artikel 206, 207 en 208 daar volgens artikel 242 in het geheel niet mogelijk is. In de tweede plaats valt, zoals onder a reeds aangestipt, niet in te zien dat overgang van het verhuurderschap een vordering tegen de oorspronkelijke verhuurder tot huurvermindering op grond van artikel 207 over zijn huurperiode niet meer mogelijk zou zijn. Hetzelfde geldt voor een vordering tot schadevergoeding op grond van een in zijn huurperiode ontstane aansprakelijkheidsgrond, zoals een bij de aanvang van de huur bestaand gebrek dat hij kende of had behoren te kennen. De overgang van het verhuurderschap doet immers reeds ontstane vorderingen op de oorspronkelijke verhuurder niet tenietgaan.

Geen overgang bijkomstige bedingen na overgang verhuurderspositie op beperkt gerechtigde.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
Het in de bijdrage onder d vermelde nadeel houdt in dat bijkomstige bedingen niet op de verhuurder overgaan. Op de vraag of dit een nadeel voor de huurder of voor de verhuurder is, kan evenwel geen algemeen antwoord worden gegeven. Het zal van de aard van het beding afhangen. Anders dan de bijdrage suggereert blijft overigens niet alleen de huurder, maar ook de oorspronkelijke verhuurder aan het bijkomstige beding gebonden.

Tenietgaan beperkt recht na overgang verhuurderspositie op beperkt gerechtigde.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
Het in de bijdrage onder g genoemde nadeel heeft betrekking op de gevolgen van artikel 7:3, als voorgesteld bij wetsvoorstel 23 095. De kritiek op deze bepaling dient in het kader van dat wetsvoorstel aan de orde te komen. Ervan uitgaande dat artikel 7:3 geldend recht wordt, is hier het volgende van belang. Inderdaad kan deze bepaling tot gevolg hebben dat een beperkt recht eindigt, omdat het niet aan de koper kan worden tegengeworpen. In geval van beëindiging van een beperkt recht op deze of op andere wijze dient te worden aangenomen dat huur- en pachtovereenkomsten waarbij de beperkt gerechtigde verhuurder of verpachter was, door de eigenaar (hoofdgerechtigde) als verhuurder worden voortgezet. Voor wat betreft door de beperkt gerechtigde gesloten huur- en pachtovereenkomsten wordt dit uitdrukkelijk bepaald in de artikelen 3:17, 5:94 en 5:104 BW. Voor door de eigenaar gesloten en vervolgens op de beperkt gerechtigde overgegane huurovereenkomsten geldt dit a fortiori en dat wel zonder de beperkingen die in deze drie bepalingen zijn neergelegd. Een redelijke uitleg van deze bepalingen brengt zulks mee. Het gevolg van artikel 7:3 zal derhalve zijn dat het verhuurderschap op de koper overgaat, tenzij de huurovereenkomst na de koop is totstandgekomen.

Verkrijging beperkt recht door verjaring.

MvT art. 226 en 227:
h. (...)
Het door Asbreuk-Van Os ter sprake gebrachte geval van verkrijging van een beperkt recht door verjaring, behoort in het artikel niet te worden vermeld. De verkrijgende verjaring heeft tot gevolg dat de verkrijger geacht wordt gerechtigd te zijn geweest vanaf het moment dat zijn bezit is begonnen, eventueel op het moment van een gebrekkige vestigings- of overdrachtshandeling; men zie Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 415. Wat hier precies heeft te gelden moet aan de algemene beginselen van verkrijging op grond van verjaring worden overgelaten, die ook dienen te bepalen in hoeverre de verkrijger na het voltooien van de verjaring aan een door de werkelijke rechthebbende gesloten huurovereenkomst gebonden is. Het geval komt rijkelijk academisch voor.

Contractsoverneming.

MvT art. 226 en 227 (Algemeen)
2. In de eerste plaats noemt de bijdrage drie gevallen waarin volgens de schrijfster het huidige recht de huurder beschermt, maar de artikelen 226 en 227 dit niet doen.

a. Het eerste geval betreft de situatie dat de verhuurder-eigenaar (A) eerst weet te bereiken dat het huurcontract krachtens contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 van het Burgerlijk Wetboek door een nieuwe verhuurder (B) wordt overgenomen, en vervolgens de eigendom van de verhuurde zaak aan een derde (C) overdraagt. Inderdaad is dan artikel 226 op deze overdracht niet van toepassing, nu A op het moment van de overdracht geen verhuurder meer was. De huurovereenkomst tussen de huurder en B blijft bestaan. Naar huidig recht is dit niet anders en van enige moeilijkheid in de praktijk op dit punt is ons niets bekend. Dit ligt ook voor de hand omdat voor een contractsoverneming medewerking van alle partijen, dus ook van de huurder nodig is. Deze vindt daarin voldoende bescherming. De in de bijdrage geuite vrees dat de huurder gedwongen zal worden bedingen in zijn huurovereenkomst te aanvaarden die hem bij voorbaat tot medewerking aan contractsovername zouden verplichten of hem het recht zouden ontnemen zich daartegen te verzetten, lijkt ons ongegrond. Dergelijke bedingen, die in de zienswijze van de bijdrage erop gericht zijn de huurder gemakkelijk tot ontruiming te dwingen, zullen onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233, zo zij in algemene voorwaarden voorkomen, terwijl een beroep daarop ook overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn in de zin van artikel 6:248 lid 2, als daarvan de bedoeling is de positie van de huurder te verzwakken.

Overigens moet worden bedacht dat contractsovername in het geheel niet nodig is om te bereiken dat de verhuurder een ander is dan de eigenaar. De eigenaar die niet zelf wenst te verhuren, kan beter terstond een ander inschakelen die bij het sluiten van de huurovereenkomst op eigen naam als verhuurder optreedt. Dit hoeft helemaal niet een verzwakking van de positie van de huurder mee te brengen. Zo zal een goed beheer kunnen meebrengen dat juist ter wille van de continuïteit van het verhuurderschap één rechtspersoon als verhuurder optreedt. Men denke aan het geval dat de eigendom wordt ingebracht in een beleggingsfonds met meer participanten. Dat de participanten de huurovereenkomst(en) moeten eerbiedigen, behoeft niet afzonderlijk te worden bepaald, maar volgt uit de constructie. Heeft een constructie ten doel om een ontruimingsvordering in te kunnen laten stellen door iemand die niet aan de huurovereenkomst gebonden is, dan komt dat neer op een vorm van samenspanning die een onrechtmatige daad oplevert, zoals kan worden afgeleid uit hetgeen onder de toenmalige Huurwet al is beslist door de Hoge Raad (7 juni 1957, NJ 1957, 512).

Wij menen derhalve dat het huidige recht hier voldoende is en dat dit geval geen nadere regeling behoeft.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
Voor zover de bijdrage betoogt dat in de memorie van toelichting bij artikel 221 (kamerstukken 1997-1998, 26 089, nr. 3, p. 32) sprake is van een contractsovername die tot overgang van verhuurderschap leidt, berust zij op een misverstand. Het gaat daar om overgang op een nieuwe huurder, derde ten opzichte van de oorspronkelijke overeenkomst. Wij zien niet in dat dit iets te maken heeft met artikel 226, waar het gaat om overgang op een nieuwe verhuurder. Voor het overige hangt het voorgestelde lid 5 kennelijk samen met opvattingen die hiervoor reeds zijn verworpen.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
Voorts vragen deze leden of wij niet vrezen voor misbruik door de verhuurder van de mogelijkheid om via contractsoverneming onder de huurbescherming uit te komen door middel van de volgende constructie: de verhuurder-eigenaar A draagt het huurcontract met B krachtens contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW over op de nieuwe verhuurder C; vervolgens draagt A de eigendom van de verhuurde zaak over aan D. Volgens deze leden is ingevolge de nieuwe voorgestelde wettelijke regeling D niet gebonden aan de huurovereenkomst met B, omdat artikel 226 van wetsvoorstel 26 089 niet van toepassing is op deze overdracht.

Voorop moet worden gesteld dat de onderhavige kwestie niet door artikel 7:226 in het leven wordt geroepen. Ook het huidige artikel 7A:1612 is immers in de geschetste situatie niet van toepassing. D wordt geen verhuurder in de plaats van A, omdat A geen verhuurder meer was. Dat D geen verhuurder wordt, betekent evenwel nog niet dat de huurder geen bescherming heeft. Die bescherming zit in het volgende. De contractsoverneming kan niet rechtsgeldig plaatsvinden zonder dat de huurder meewerkt. Instemming bij voorbaat teneinde de bescherming van artikel 7A:1612/7:226 te omzeilen zal onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233 en dus, als het om algemene voorwaarden gaat, vernietigbaar zijn, en ook overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar zijn. Meewerken door D aan constructies van deze aard moeten voorts jegens de huurder onrechtmatig worden geacht, zodat D zijn recht niet tegen deze kan inroepen; verwezen moge worden naar HR 7 juni 1957, NJ 1957, 512. Komt het tot een contractsoverneming, waarbij de medewerking van de huurder op slinkse wijze is verkregen, dan zal die medewerking bovendien door de huurder kunnen worden vernietigd op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden. De vrees dat de mogelijkheid van contractsoverneming misbruikt kan worden om de huurder door een derde tot ontruiming te laten dwingen, is dan ook ongegrond. Verwezen moge ook worden naar Kamerstuk I, 2001/2002, 26 089, 26 090 en 26 932, nr 162, p. 34.

Opmerking verdient nog dat de mogelijkheid het verhuurderschap door contractsoverneming op een ander te doen overgaan, in de praktijk niet goed kan worden gemist. Men denke aan het geval van de niet ongebruikelijke figuur van economische eigendomsoverdracht. Een dergelijke overdracht komt erop neer dat de economische eigenaar alle eigenaarbevoegdheden die aan de juridische eigenaar toekwamen, ook die met betrekking tot het gehuurde, kan uitoefenen, maar dat de juridische levering wordt uitgesteld. Artikel 7A:1612/7:226 is in geval van een economische eigendomsoverdracht niet van toepassing. De praktijk lost dit op door de huurovereenkomst krachtens contractsoverneming van de juridische eigenaar op de economische eigenaar te doen overgaan, waarvoor, zoals gezegd, instemming van de huurder vereist is. Men zie Dozy en Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht, 3e dr. 1999, p. 154; Kantonrechter Utrecht 8 maart 1995, WR 1995, 76, met noot van A.A.Rueb. Van een gevaar voor doorbreking van de bescherming van de huurder tegen ontruiming, als door de leden van de VVD-fractie gevreesd, is, voor zover ons bekend, bij deze praktijk geen sprake.

Ontbindende voorwaarde.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
b. Het tweede hier in de bijdrage genoemde geval betreft vervulling van een ontbindende voorwaarde waaronder een voorafgaande overdracht heeft plaats gevonden. Door de vervulling van de voorwaarde valt de eigendom van de zaak inderdaad van rechtswege van de verkrijger terug naar de vervreemder. Niettemin moet dit geval met een overdracht worden gelijk gesteld. De overgang waarvan hier sprake is, ligt immers in de oorspronkelijk voorwaardelijke overdracht besloten en berust op dezelfde titel, in de praktijk in de regel de koopovereenkomst waarin de voorwaarde is opgenomen. Dit loopt ook in de pas met het feit dat de ontbinding naar huidig recht weliswaar goederenrechtelijke werking, maar geen terugwerkende kracht heeft.

De vervulling van de voorwaarde neemt derhalve niet weg dat de verkrijger de huurovereenkomst jegens de vervreemder bevoegd heeft gesloten en dat de huurovereenkomst na die vervulling jegens deze bevoegd gesloten blijft. Deze uitleg van de bepaling ligt naar onze mening voldoende voor de hand. Het geval is overigens academisch van aard, nu het in de praktijk van het huurrecht om huur van onroerende zaken gaat en men in de praktijk van de handel in onroerende zaken ontbindende voorwaarden pleegt te vermijden wegens de onwenselijk geachte ingrijpende gevolgen op goederenrechtelijk terrein.

Uitwinning van de gehuurde zaak door een derde.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
c. Het derde hier in de bijdrage vermelde geval betreft de situatie dat de zaak executoriaal wordt verkocht door een iemand die geen schuldeiser van de verhuurder is, maar iemand die verhaal neemt voor een schuld waarvoor de verhuurder met de verhuurde zaak aansprakelijk is. In het Burgerlijk Wetboek wordt soms, maar niet altijd tussen verhaal door een schuldeiser en door een dergelijke verhaalsgerechtigde onderscheiden. In het onderhavige geval ligt het voor de hand degene jegens wie de verhuurder met de verhuurde zaak aansprakelijk is, met een schuldeiser van de verhuurder gelijk te stellen. Voor een à contrario redenering als in de bijdrage voorgestaan is geen reden.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
Het in de bijdrage onder e vermelde nadeel zou hierin bestaan dat de bloot-eigenaar in geval van een vordering tot uitwinning van een derde de huurder beter zou kunnen bijstaan dan de erfpachter, vruchtgebruiker of opstaller. Kennelijk gaat de bijdrage ervan uit dat de derde de eigendom van de verhuurde zaak opeist, nadat het beperkte recht is gevestigd. De vraag is dan of de derde ook een sterker recht heeft dan de beperkt gerechtigde. Vaak zal dat niet het geval zijn in verband met de bescherming van verkrijgers van registergoederen op grond van hun goede trouw. Is het recht van de beperkt gerechtigde inderdaad sterker en is de huur op de beperkt gerechtigde overgegaan, dan is de huurder in elk geval veilig. Dat is een voordeel voor de huurder dat in het stelsel van de bijdrage niet bestaat. Is het recht van derde sterker, dan zal de huurder in zelfde schuitje als de beperkt gerechtigde zitten en mee kunnen profiteren van diens verdediging. De vestiging van het beperkte recht zal in de praktijk op koop berusten. De bloot-eigenaar zal dan de beperkt gerechtigde dienen te vrijwaren op grond van artikel 7:16 zoals de beperkt gerechtigde de huurder zal hebben te vrijwaren op grond van artikel 211. Dit alles zal in één geding met vrijwaring en ondervrijwaring kunnen plaats vinden. Het door de bijdrage gesuggereerde nadeel bestaat dus niet. Het stelsel van het huidige recht en van artikel 226 is op dit punt veeleer in het belang van de huurder.

Geen bijzondere bescherming voor grondeigenaar die erfpacht uitwint voor canon.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
6. (...)
In de eerste plaats stelt de bijdrage voor artikel 226 aan te vullen met een nieuw lid 4 dat de grondeigenaar die erfpacht uitwint voor de ter zake van de erfpacht verschuldigde canon, beschermt door de verkrijger niet te binden aan een langere huur dan die met het plaatselijk gebruik overeenstemt en aan ongewone voorwaarden. Wij menen evenwel dat er onvoldoende reden is om juist de grondeigenaar een bijzondere bescherming als schuldeiser te geven, die andere schuldeisers missen. De artikelen 5:92 en 93 geven de grondeigenaar reeds een zekere mate van bescherming. Voor het overige dient hij in geval van benadeling in zijn verhaalsmogelijkheden, zoals alle schuldeisers, gebruik te maken van de mogelijkheden die de artikelen 3:45-48 BW en 42-45 Faillissementswet hem bieden. Verwezen moge verder worden naar wat wij reeds hebben uiteengezet in de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer ter zake van wetsvoorstel 26 089, p. 33-34. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat het tot een onnodig gecompliceerd stelsel leidt, wanneer de huurovereenkomst jegens een schuldeiser (de grondeigenaar) maar ten dele kan worden ingeroepen, maar jegens andere schuldeisers die zich eveneens op de erfpacht willen verhalen, volledig kan worden ingeroepen, omdat voor hen geen bijzondere bepaling geldt. Dat de huidige praktijk tot dergelijk stelsel zou noodzaken, is ons niet gebleken. Voorts wordt voorgesteld aan artikel 226 een vijfde lid toe te voegen dat een aantal moeilijk te overziene gevallen betreft die zich naar onze mening in de huidige praktijk niet voordoen. Voor zover de bepaling tot uiting wil brengen dat de bloot-eigenaar gebonden is aan door de beperkt gerechtigde bevoegdelijk gesloten huurovereenkomsten is de bepaling overbodig. Dit vloeit immers al voort uit de artikelen 3:217, 5:94 en 5:104.

Beginsel 'overdracht breekt geen huur' geldt ook voor verhuur roerende zaken.

MvT art. 226 en 227:
i. Tenslotte verdient nog aandacht dat de artikelen 226 en 227 mede voor huur van roerende zaken gelden, zoals dat ook met het huidige artikel 7A:1612 het geval is. Er is in 1992 geen reden gezien hiervan af te wijken, hoewel de vervanging van de voordien gebruikelijk zekerheidseigendom door een bezitloos pandrecht daartoe aanleiding had kunnen zijn. Ook is bij de regeling van het bezitloos pand in afdeling 3.9.2 geen bepaling als artikel 3:264 opgenomen. Daarbij is gedacht aan ondernemingen die hun bedrijf maken van het verhuren van bepaalde roerende zaken (verhuur van auto's of fietsen, leasecontracten). De bedrijfsvoering van dergelijke ondernemingen zou in gevaar komen, als het mogelijk zou zijn dat dergelijke huurovereenkomsten zouden kunnen worden doorbroken door een pandhouder, die in de praktijk vaak ook beschermd wordt doordat hij ook een pandrecht op de vorderingen ter zake van de huur- of leasetermijnen heeft. Tot nu toe is niet gebleken van een praktische behoefte aan andere regels op dit punt.

Vestiging van een beperkt recht op een toekomstige roerende zaak.

MvT art. 226 en 227:
h. (...)Bij de door de schrijfster genoemde "vestiging van een beperkt recht bij voorbaat" op een roerende zaak kan slechts worden gedacht aan vruchtgebruik of pandrecht. Werd tevens eerder bij voorbaat verhuurd, dan zal op het tijdstip van de daadwerkelijke verkrijging door de hoofdgerechtigde de vruchtgebruiker krachtens artikel 226 lid 1 verhuurder worden. Is de huurovereenkomst na de vestiging bij voorbaat gesloten, dan rijst de vraag of de hoofdgerechtigde de vruchtgebruiker nog aan de huurovereenkomst kon binden. Overeenkomstige toepassing van artikel 3:97 lid 2 leidt tot de slotsom dat dit niet het geval is. Gaat het om een pandrecht, dan zal de pandhouder zowel bij een eerdere als bij een latere huurovereenkomst op de regel van artikel 226 lid 2 stuiten. Een toekomstig pandrecht is immers uit zijn aard bezitloos en laat derhalve de bevoegdheid van de pandgever tot verhuring van de zaak in stand. Tegen al te bezwarende huurovereenkomsten zal de pandhouder, zoals onder g reeds aan de orde kwam, kunnen optreden met de pauliana.

Lid 2 (art. 7:226 BW)

• Hoofdregel: Hypotheekhouder (en koper bij executie) moet een ouder én jonger huurrecht tegen zich laten gelden
• Uitzondering: Hypotheekhouder met huurbeding (en koper bij executie) behoeft jonger huurrecht niet tegen zich te laten gelden
• Meer hypotheekhouders (met huurbeding) en het recht van de huurder met een (jonger) huurrecht
• Bescherming van de huurder tegen huurbeding]
• Schuldeisersbenadeling ('pauliana') door sluiten van ongunstige huurovereenkomst
• Dogmatische benadering (prioriteitsregel) versus praktische benadering (huurbeding)

Hoofdregel: Hypotheekhouder (en koper bij executie) moet een ouder én jonger huurrecht tegen zich laten gelden.

MvT art. 226 lid 2:
4. Aandacht verdient dat de regel van lid 2 niet zonder belangrijke uitzonderingen is. Men zie de regeling van het huurbeding bij hypotheek van art. 3:264 en voor executie door een gewone schuldeiser art. 505 lid 2 Rv. Men moet de regel van lid 2 dan ook zien als een principiële hoofdregel die het uitgangspunt van de twee hiervoor genoemde bijzondere bepalingen is.

MvT art. 226 en 227 (hier t.a.v. huurbeding):
Zoals in de memorie van toelichting bij artikel 226 wordt aangestipt, dient artikel 3:264 als een bijzonder regel te worden beschouwd, die in het onderhavige wetsvoorstel niet opnieuw aan de orde wordt gesteld. De beschouwingen van Westrik grijpen terug op een oud, inmiddels achterhaald discussiepunt. Vóór 1992 is herhaaldelijk betoogd dat een dergelijk beding (toen vermeld in artikel 1230) overbodig is, omdat de goederenrechtelijke prioriteitsregel al meebrengt dat hypotheekhouder niet gebonden is aan latere huurovereenkomsten, zij het wel aan eerdere. Deze leer is evenwel ondubbelzinnig verworpen in HR 14 mei 1976, NJ 1977, 150, eerste rechtsoverweging, zulks overeenkomstig de uitvoerige conclusie van A.G. Ten Kate, p. 534-535, waarin ook artikel 3.9.4.8 (het huidige artikel 3:264) ter sprake komt. Nu nadien het vereiste van een beding als bedoeld in artikel 3:264 is gehandhaafd, moet worden aangenomen dat in het huidige recht, zo geen beding als daar bedoeld is gemaakt, de bevoegdheid de wijze van exploitatie van het goed te bepalen bij de eigenaar-hypotheekgever is gebleven in dier voege dat deze ook na de vestiging van de hypotheek bevoegd blijft huurovereenkomsten te sluiten waarvoor ook in geval van gedwongen verkoop door de hypotheekhouder de regel van artikel 7A:1612 meebrengt dat ook de koper ter executie aan de huurovereenkomst gebonden is. In verband hiermee sluit ook artikel 226 lid 2, dat mede verkoop door een hypotheekhouder omvat, aan bij het huidige recht, zij het dat het huurbeding in de praktijk mee pleegt te brengen dat de hypotheekhouder de zaak vrij van de huurovereenkomst kan executeren.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
Het in de bijdrage onder f vermelde nadeel gaat uit van het geval dat op de verhuurde zaak eerst een hypotheek wordt gevestigd of beslag wordt gelegd en daarna een beperkt recht wordt gevestigd, dat derhalve bij executie niet aan de hypotheekhouder of beslaglegger kan worden tegengeworpen. De bijdrage veronderstelt dat in deze situatie de executoriale verkoop vrij van huur kan plaats vinden, hoezeer de hypotheekhouder of beslaglegger aanvankelijk ook aan de immers oudere huur gebonden was. De bijdrage wil dit afleiden uit het enkele feit dat de beperkt gerechtigde verhuurder werd en daarna het beperkte recht vervalt. De hele veronderstelling is evenwel onjuist. De huurovereenkomst kan aan de hypotheekhouder worden tegengeworpen op grond van artikel 3:264 BW. Evenzo kan de huurovereenkomst aan de beslaglegger worden tegengeworpen op grond van artikel 505 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dat brengt mee dat in beide gevallen de executoriale verkoop in verhuurde staat dient plaats te vinden. Uit artikel 226 lid 2 volgt dan dat de nieuwe eigenaar verhuurder wordt. Dat de beperkt gerechtigde, wiens recht vervalt, tot het tijdstip van dit vervallen als verhuurder is opgetreden, doet daaraan niet af, nu de executoriale verkoop en derhalve de overdracht aan de nieuwe eigenaar mede zijn recht omvat. Ook dit nadeel bestaat dus niet.

Uitzondering: Hypotheekhouder met huurbeding (en koper bij executie) behoeft jonger huurrecht niet tegen zich te laten gelden.

MvT art. 226 en 227 (hier t.a.v. huurbeding):
Voor zover Westrik het huurbeding bij hypotheek in zijn beschouwingen betrekt, geldt het volgende. In de praktijk wordt bij de vestiging van een hypotheek steeds het huurbeding van artikel 3:264 gemaakt, waarvan de werking - grof gezegd - erop neerkomt dat de hypotheekhouder een na de vestiging van zijn recht gesloten huur niet dan binnen bepaalde grenzen tegen zich hoeft te laten gelden.

Meer hypotheekhouders (met huurbeding) en het recht van de huurder met een (jonger) huurrecht.

MvT art. 226 en 227 (hier t.a.v. huurbeding):
Anders dan Westrik meent, is de kwestie niet van belang voor een redelijke uitleg van de rangordebepaling van artikel 3:264 lid 7. Zijn op een zaak twee hypotheken gevestigd en gaat de eerste hypotheekhouder tot executie over onder inroeping van het huurbeding jegens een huurder wiens huurovereenkomst na de vestiging van de tweede hypotheek werd gesloten, dan komt de huurder bij de verdeling na de beide hypotheekhouders, ook al heeft de tweede hypotheekhouder zelf geen beroep op het huurbeding in zijn eigen hypotheekakte kunnen doen, omdat hij nu eenmaal geen executant was. Men zie R.L. Albers-Dingemans, Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht, preadvies K.N.B., 1998, p. 44.

Brief van de minister d.d. 2 april 2001 art. 226 lid 2:
2. Mevrouw Swildens-Rozendaal heeft mij verder gevraagd wat heeft te gelden, als de eerste hypotheekhouder het huurbeding niet heeft gemaakt en de tweede wel, terwijl de eerste tot executie overgaat. In de praktijk komt dat niet voor, omdat het huurbeding steeds gemaakt wordt, juist om te zorgen dat de hypotheekhouder niet in een ongelukkige positie komt, als een andere hypotheekhouder die het beding wel maakte, daarop een beroep doet. Wel kan zich iets vergelijkbaars voordoen. Het kan zijn dat de eerste hypotheekhouder afstand doet van een beroep op het beding, omdat zijn vordering ook bij verkoop in verhuurde staat ruimschoots uit de opbrengst zal kunnen worden voldaan. De tweede hypotheekhouder zou hiervan de dupe kunnen worden, omdat die opbrengst niet voldoende is om ook hem te voldoen. De oplossing kan dan worden gevonden in zijn bevoegdheid om artikel 517 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toe te passen, dat blijkens artikel 546 Rv. ook bij executie door een hypotheekhouder van toepassing is. Dit brengt mee dat de tweede hypotheekhouder op grond van artikel 518 zich tot de president van de rechtbank kan wenden met het verzoek de veilcondities aldus te wijzigen dat vrij van huur verkocht wordt. De opbrengst moet dan aldus worden verdeeld dat eerst wordt berekend wat aan de eerste hypotheekhouder moet worden voldaan, vervolgens wat van het overblijvende aan de tweede moet worden voldaan en daarna wat op grond van artikel 264 lid 7 van het dan nog overblijvende aan de huurder toekomt. Wordt de huurder aldus niet volledig voldaan, dan wordt de rest aan hem voldaan uit de portie van de eerste hypotheekhouder. Op grond van artikel 3:264 lid 7 gaat zijn recht immers boven dat van de eerste hypotheekhouder, maar komt het na dat van de tweede. In het academische geval dat de eerste hypotheekhouder in het geheel geen huurbeding heeft gemaakt, kan dezelfde weg worden gevolgd. Zou de eerste hypotheekhouder om de huurder te sparen niet tot executie willen overgaan, dan kan de tweede hypotheekhouder de executie overnemen op grond van artikel 545 Rv.

Bescherming van de huurder tegen huurbeding.

Brief van de minister d.d. 2 april 2001 art. 226 lid 2:
Ik vraag voorts aandacht voor het feit dat de hypotheekhouder in feite een schuldeiser is die zich tegen benadeling door zijn schuldenaar kan beschermen door diens rechtshandelingen te vernietigen door middel van de pauliana, sinds 1992 te vinden in de artikelen 3:45-48. Artikel 3:264 is aan deze figuur nauw verwant, evenals het voorafgaande artikel 1230 (oud). Artikel 3:264 is in zijn uitwerking dan ook op de pauliana geënt. Dat brengt mee dat de huurovereenkomst niet verder kan worden vernietigd dan voor de opheffing van het nadeel van de hypotheek nodig is (lid 2). Dat betekent dat de hypotheekhouder niet vrij van huur kan verkopen als de te verwachten opbrengst in verhuurde staat voldoende is om hem te voldoen. Daarin is een belangrijke bescherming van de huurder gelegen. In het stelsel van het proefschrift is dit niet van belang en hoeft hypotheekhouder het recht van een jongere huurder nooit te respecteren, zij het dat de schrijver op p. 330 aan de hypotheekhouder een bevoegdheid wil geven om "het verbondene in verhuurde staat over te dragen".

Een andere belangrijke bescherming van de huurder van woon- of bedrijfsruimte is gelegen in artikel 3:264 lid 4. Wordt de hypotheek gevestigd op een tijdstip waarop het goed reeds was verhuurd, dan is de voormelde belangenafweging aldus uitgevallen dat ook latere huurders worden beschermd. Enerzijds was de financiering door de hypotheekhouder hier kennelijk afgestemd op de woon- of bedrijfsruimte in verhuurde staat. Anderzijds zal een opvolgende huurder geneigd zijn te denken dat hij veilig kan huren wat al verhuurd was. Deze bescherming van de huurder berust overigens mede op soortgelijke overwegingen als de opzeggingsbescherming die bij huur van woonruimte en bedrijfsruimte nodig is geoordeeld en in de onderhavige wetsvoorstellen is gehandhaafd: de behoefte aan continuïteit is hier groter dan elders. Het proefschrift heeft voor deze afweging geen oog, maar wijst de bepaling af op dogmatische gronden (p. 328).

Schuldeisersbenadeling ('pauliana') door sluiten van ongunstige huurovereenkomst.

MvT art. 226 en 227:
g. Vervolgens heeft Asbreuk-Van Os gewezen op het feit dat de bepaling van artikel 226 lid 2 eventuele schuldeisers ernstig kan benadelen in geval de huurovereenkomst voor een bepaalde zeer lange termijn wordt gesloten tegen een naar verhouding lage huur of met vooruitbetaling van de huur in een bedrag ineens. Een dergelijke figuur levert niet alleen een ernstige benadeling op van de door haar genoemde gevallen van de hoofdgerechtigde bij erfpacht, de pandhouder en de retentor, maar raakt in beginsel alle concurrente en preferente crediteuren. De remedie die het huidige recht daartegen biedt, is gelegen in vernietiging op grond van de pauliana, als geregeld in de artikelen 3:45-48 BW en 42-45 Faillissementswet. Bij een normale overeenkomst zal overigens van enige benadeling geen sprake behoeven te zijn. In het geval dat huur een redelijke wijze van exploitatie van de zaak is en het huurniveau daarmee in overeenstemming is, zal het bestaan van de huurovereenkomst de waarde van de verhuurde zaak als verhaalsobject veeleer kunnen verhogen. Afgezien van de bijzondere gevallen van huur van woonruimte en van bedrijfsruimte, is een huurovereenkomst gewoonlijk op een redelijke termijn opzegbaar. Naar mate de huurovereenkomst hiervan afwijkt door langdurige onopzegbaarheid, uitzonderlijk lage huur of vooruitbetaling van grote bedragen, zal het bewijs van de voor de pauliana vereiste wetenschap van benadeling van schuldeisers gemakkelijker worden. Voor de vraag waar hier de grens ligt, kan mede op de artikelen 3:217 lid 2 en 5:94 lid 2 worden gelet. Wij zien geen goede grond om voor de door Asbreuk-Van Os genoemde gevallen bijzondere regels op te nemen.

Dogmatische benadering (prioriteitsregel) versus praktische benadering (huurbeding).

Brief van de minister d.d. 2 april 2001 art. 226 lid 2:
1. Mevrouw Swildens-Rozendaal en de heer Weekers hebben mij gevraagd om commentaar op hoofdstuk 10 van het proefschrift van de heer Westrik, getiteld "Koop breekt geen huur en het huurbeding". Ik begin met erop te wijzen dat hier bedoeld is het huurbeding bij hypotheek geregeld in artikel 264 van Boek 3 BW. De hoofdstelling van het proefschrift is dat artikel 3:264 kan vervallen, in het bijzonder voor wat de leden 1-4 betreft. De schrijver leidt dit af uit zijn opvatting van de regel "koop breekt geen huur", zoals deze volgens hem moet worden uitgelegd. Hij betoont zich voorstander van een "enge uitleg". Daarmee bedoelt hij dat de regel "koop breekt geen huur" niet kan worden ingeroepen door een huurder wiens huurovereenkomst na de hypotheek is tot stand gekomen. Deze enge uitleg grondt de schrijver op een door hem voorgestaan algemeen beginsel, dat bestaande goederenrechtelijke rechten gerespecteerd dienen te worden. Dit algemene beginsel moet volgens hem ook voor een huurovereenkomst gelden, hoewel het daarbij om een persoonlijk recht gaat. Op p. 309 onderscheidt de schrijver dit algemene beginsel scherp van de prioriteitsregel uit het goederenrecht die meebrengt dat als op één goed meer beperkte rechten worden gevestigd, het oudste goederenrechtelijke recht boven het jongste gaat. Deze regel pleegt men te gronden op de gedachte dat iemand niet meer rechten kan overdragen dan hijzelf heeft. Zij is in het BW niet uitdrukkelijk neergelegd, maar volgt uit het stelsel van het wetboek, zoals uiteengezet in de Parlementaire Geschiedenis van Boek 5, p. 3, punt 4. Daarbij gaat het om de artikelen 3:8, 3: 81 en 3:98. Deze regel geldt niet voor persoonlijke rechten, waarop deze bepalingen geen betrekking hebben. Dat hoeft ook niet, omdat persoonlijke rechten niet tegen derden werken. Juist daarom wordt de huurder tegen later op hetzelfde goed gevestigde beperkte rechten beschermd door de regel "koop breekt geen huur", als uitgewerkt in de artikelen 226 en 227. Het door de schrijver voorgestane algemene beginsel is nieuw. Dat beginsel is lastig van de prioriteitsregel te onderscheiden, omdat deze vaak aldus wordt omschreven dat de rechthebbende op het jongere goederenrechtelijke recht het oudere moet eerbiedigen, zoals artikel 3:81 het zegt; derhalve dezelfde formulering als de schrijver voor zijn eigen algemene beginsel bezigt. Als wettelijke grondslag voor het door hem voorgestane algemene beginsel beroept de schrijver zich bovendien op dezelfde artikelen als waaruit blijkens de parlementaire geschiedenis de prioriteitsregel volgt, te weten de artikelen 3:8 en 3:98 (p. 309).

Bovendien is de aanpak van de schrijver in een tweede opzicht nieuw. Hij ziet de verhouding tussen hypotheek en een latere huurovereenkomst niet primair als een vraag betreffende de omvang van een hypotheekrecht, maar als een kwestie van ruime of beperkte uitleg van de regel "koop breekt geen huur". Het uitgangspunt van artikel 3:264 is evenwel dat de hypotheek de eigenaar niet belemmert in zijn bevoegdheid tot exploitatie van het goed en dat het hypotheekrecht in beginsel niet het recht omvat het goed vrij van huur te verkopen. Dat is slechts anders als het in dat artikel bedoelde beding is gemaakt, wat overigens altijd gebeurt.

Tegen de aanpak van de schrijver heb ik twee principiële bezwaren. In de eerste plaats is de door de schrijver ontwikkelde regel vooralsnog geen gemeengoed. Ook als zij goed verdedigbaar zou zijn, wat aan de wetenschap moet worden overgelaten, zou het uit een oogpunt van wetgeving niet verantwoord zijn voor wat betreft de verhouding tussen hypotheek en latere huurovereenkomsten op deze regel te vertrouwen en die verhouding op die grond in de wet ongeregeld te laten. Ook valt vooralsnog niet te overzien wat de consequenties van deze regel op andere gebieden zouden zijn. De regel houdt verband met de begrenzing tussen goederenrecht en verbintenissenrecht, wat een omstreden terrein is. Dat betekent dat voormelde verhouding uitdrukkelijk en nauwkeurig in de wet geregeld dient te worden, zoals in artikel 3:264, met name in de leden 1-4 is gebeurd.

Mijn tweede principiële bezwaar tegen de aanpak van de schrijver is, dat zijn betoog geheel op dogmatische gronden berust, terwijl het bij de verhouding tussen hypotheek en huurovereenkomst om een gedetailleerde afweging gaat tussen belangrijke maatschappelijke belangen, te weten de belangen aan de zijde van de hypotheekhouders die samenhangen met de functie van de hypotheek als financieringsinstrument voor onroerende zaken en de belangen van de huurders van dergelijke zaken bij de continuïteit van hun woongenot of hun bedrijf. Deze belangenafweging heeft in het gehele artikel 3:264 vorm gekregen in dier voege dat de belangen van de huurders zoveel mogelijk worden ontzien. Bovendien is hier grote behoefte aan rechtszekerheid, juist met het oog op het gewicht van die belangen. Daarmee is geheel in strijd de details aan een dogmatische regel over te laten, waarvan niet verwacht mag worden dat zij onbestreden zal blijven, in plaats van precies te regelen wat de hypotheekhouder moet doen om zijn in artikel 3:264 bedoelde rechten in te roepen, in hoeverre de koper dat ook kan als de hypotheekhouder zijn recht niet heeft ingeroepen, op welk tijdstip de inroeping mag geschieden, in welke vorm zij moet geschieden en wat de gevolgen van die inroeping zijn. Artikel 3:264 geeft op al die punten een regeling. Daarbij is van belang dat al die punten in het recht van voor 1992 ongeregeld waren gebleven en daar tot veel discussie en rechtspraak hebben geleid. Ik teken daarbij aan dat, te oordelen naar de na 1992 gepubliceerde rechtspraak, de stroom van uitspraken over het huurbeding bij hypotheek vrijwel is gestopt. Ook klachten uit de praktijk van notariaat of banken zijn uitgebleven.

Brief van de minister d.d. 2 april 2001 art. 226 lid 2:
Het resultaat van de voorstellen van de schrijver is dus dat de positie van de huurder niet onaanzienlijk wordt verzwakt. Een motivering waarom die verzwakking uit maatschappelijk oogpunt wenselijk is, ontbreekt echter. Rest mij nog iets te zeggen over het feit dat in artikel 3:264 de constructie van een beding is gekozen. Deze constructie gaat ervan uit dat een hypotheekrecht zonder dat beding niet de bevoegdheid omvat om vrij van huur te verkopen, ook niet als het een latere huurovereenkomst betreft. Dat brengt mij op de wetshistorie op dit punt, waarnaar door de heer Biesheuvel is gevraagd.

De constructie van het huurbeding is afkomstig van artikel 1230 (oud) BW, de voorganger van artikel 3:264. Die constructie was onder het oude recht omstreden, een strijd die het proefschrift in wezen met andere middelen voortzet. Bij het ontwerpen van de wetgeving, die in 1992 in werking is getreden moest derhalve een keuze worden gemaakt tussen handhaving van de bedingconstructie met uitdrukkelijke regeling van alle knelpunten die aan licht gekomen waren, of invoering van een nieuwe constructie die erop neer zou komen dat de inhoud van wat nu artikel 3:264 is geworden, niet in een beding zou behoeven te staan, maar rechtstreeks in de wet zou worden opgenomen. Over de regeling van het nieuwe hypotheekrecht is in verschillende stadia overleg met de praktijk gevoerd. Dat overleg heeft geleid tot een voorkeur voor de eerste constructie, die overeenstemde met de uitleg van het toen geldende recht door de Hoge Raad in zijn arrest van 14 mei 1976, NJ 1977, 150. Aldus werd ten opzichte van het oude recht minder overhoop gehaald. Bovendien vond men het met oog op de rechtszekerheid verstandig om partijen door een uitdrukkelijk beding in hun hypotheekakte te confronteren met de bevoegdheden van de hypotheekhouder ter zake van latere huurovereenkomsten. Bedacht moet worden dat artikel 3:264 niet alleen latere huurovereenkomsten betreft, maar ook het na de vestiging van de hypotheek vooruitbetalen van huur alsmede cessie en verpanding van huurpenningen, ongeacht of de huurovereenkomst waaruit de vooruitbetaalde huur of gecedeerde of verpande huurpenningen voortvloeien, jonger of ouder dan de hypotheek is. Ook daarvan dienen partijen zich bewust te zijn.

De conclusie van dit alles moet zijn dat in artikel 3:264 een evenwichtige regeling wordt gegeven, waarin tevens een aantal knopen is doorgehakt. Er is geen aanleiding om naar aanleiding van het proefschrift die knopen opnieuw door te hakken, maar nu op andere wijze. Dat wordt niet anders, doordat het proefschrift een verdienstelijke bijdrage aan het wetenschappelijk debat levert. Voor wat betreft de artikel 226 e.v. van wetsvoorstel 26 089 leidt dit tot de conclusie dat er geen reden is voor wijziging.

MvA Eerste Kamer art. 226 (Algemeen):
Tenslotte wordt een nieuw artikel 226 lid 6 voorgesteld dat alleen van pandrecht spreekt, maar ook op hypotheek en beslag schijnt te slaan. Voor zover het hypotheek en beslag betreft is de bepaling overbodig naast de artikel 3:264 BW en artikel 505 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voor zover het pandrecht betreft, brengt de bepaling een wijziging in het huidige recht aan, die bij de invoering van het nieuwe vermogensrecht in 1992 onwenselijk is geacht. Een bepaling als artikel 3:264 is toen immers wel bij hypotheek, maar niet bij pandrecht opgenomen. Daarvoor zijn goede argumenten aan te voeren. Verwezen moge worden naar de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer betreffende wetsvoorstel 26 089, p. 35, onder i. Men kan hier wellicht verschillend over denken, maar er is geen reden de op dit punt eenmaal door gehakte knoop thans opnieuw door te hakken, maar nu anders. Van enige moeilijkheid in de praktijk is ons niet gebleken. Dat de regeling van het bezitloos pandrecht een met de vroegere zekerheidseigendom corresponderende bescherming beoogt te geven, wil niet zeggen dat er geen enkel verschil is. Overigens betwijfelen wij of zekerheidseigendom van voor verhuur bestemde roerende zaken onder het oude recht werkelijk meebracht dat de zekerheidseigenaar de betreffende huurovereenkomsten eenvoudigweg naast zich neer kon leggen.

Lid 3 (art. 7:226 BW)

• Leaseovereenkomsten
• Borgtocht

Leaseovereenkomsten

MvT art. 226 lid 3:
5. De TM zegt met een beroep op de rechtspraak dat een koopoptie onvoldoende verband met "het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen prijs" vertoont. Die opmerking is evenwel achterhaald voor de talrijke gevallen waarin het door de huurder periodiek te betalen bedrag een element van een gebruiksvergoeding en een element van een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging in zich bergt. Bij leaseovereenkomsten zal zich dit in de regel voordoen. Overdracht door de eigenaar-lessor behoort niet tot een splitsing van de overeenkomst te leiden in dier voege dat de optie de zaak tegen een symbolische som of tegen vergoeding van de restwaarde over te nemen ineens vervalt, omdat zij niet mee overgaat. De maatstaf van lid 3 is evenwel, wanneer men zich het voorgaande realiseert, ook voor deze gevallen juist; bij dit soort koopopties is wel degelijk aan de eis van voldoende verband voldaan. Daaraan doet niet af dat de TM met gevallen als hiervoor genoemd nog geen rekening hield. bijzonder p. 82-83, waar zulks nog nader wordt uitgewerkt. Zoals daar ook wordt gezegd, gaat het hier om een beginsel dat voor de omvang van de werking van alle in Boek 7 geregelde benoemde overeenkomsten van belang is en waarop de regelingen van die overeenkomsten dan ook zijn afgestemd.

Borgtocht.

MvT art. 226 lid 3:
3. De Commissie heeft ook gevraagd of een voor de huurbetaling verleende borgtocht mee over gaat. Een dergelijke overgang vloeit reeds voort uit artikel 6:142, nu het hier om een nevenrecht ten opzichte van het overgegane recht op huurbetaling gaat. Dat wil niet zeggen dat de borgtocht ook overgaat, wanneer zij slechts is verleend aan de verhuurder persoonlijk. De aard van een dergelijke borgtocht brengt mee dat zij tenietgaat, wanneer de oorspronkelijke verhuurder volledig is voldaan. Is dat het geval, dan komt men aan de toepassing van artikel 6:142 niet toe, omdat de borgtocht reeds heeft opgehouden te bestaan.

Lid 4 (art. 7:226 BW)

MvT art. 226 lid 4:
4. Bij de beantwoording van de door de Commissie gestelde vragen moet worden vooropgesteld dat het dwingend maken van artikel 226 voor gebouwde onroerende zaken samenhangt met het feit dat voor de huur van deze zaken een dwingendrechtelijk regime bestaat dat niet door middel van echte of gefingeerde overdrachten van het gehuurde moet kunnen worden ontgaan. Men denke hierbij niet alleen aan de doorkruising van de opzeggingsbescherming bij de huur van woonruimte en van bedrijfsruimte in de zin van wetsvoorstel 26 932, maar ook aan het omzeilen van de voor andere gebouwde onroerende zaken geldende ontruimingsbescherming van artikel 230a, zoals eveneens in voornoemd wetsvoorstel vervat. Daarin ligt besloten dat er inderdaad reden is het dwingendrechtelijk karakter van artikel 226 niet op ongebouwde onroerende zaken te betrekken, nu zich daar niet dezelfde behoefte aan dwingend recht voordoet. De door de Commissie geciteerde retorische vraag moet in dat licht worden gezien.

Het kan inderdaad gebeuren dat een ondernemer uitsluitend grond huurt, zodat geen huur van bedrijfsruimte tot stand komt en derhalve geen bescherming ontstaat, ook niet de ontruimingsbescherming van artikel 230a. Deze situatie is geheel in overeenstemming met wat in het huidige recht geldt. Het is ons niet gebleken dat voor deze situatie een bijzondere regel nodig is.

Toelichting art. 7:227 BW (art. 7.4.4.2)

MvT art. 227:
Uit deze bepaling volgt dat degene die een erfdienstbaarheid op een reeds verhuurd erf verkrijgt, deze erfdienstbaarheid niet zo mag uitoefenen dat hij de huurder in diens recht om het genot van de zaak te hebben, beperkt. Zo zal ook een hypotheekhouder die jegens de eigenaar van de verhypothekeerde zaak zijn bevoegdheid uit een beding als bedoeld in art. 3:267 gebruik wil maken, dit niet zo mogen doen dat hij een huurder wiens huur van voor de vestiging van de hypotheek dateert, in diens genot van de zaak belemmert. Hetzelfde geldt voor degene die de erfdienstbaarheid of de hypotheek heeft verkregen door overdracht, d.w.z., nu het hier om afhankelijke rechten in de zin van art. 3:82 gaat, door overdracht van het heersende erf dan wel door overdracht van de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid dient.

MvT art. 226 en 227 (Algemeen):
h. Tenslotte zijn door voormelde schrijvers met betrekking tot artikel 227 nog enkele opmerkingen gemaakt, die met het voorgaande verband houden. Ook wordt in bijgaande nota van wijziging een aanpassing van het artikel voorgesteld, die eveneens uit het voorgaande voortvloeit.

Wat dit laatste betreft, wordt thans met name voorgesteld de aanhef van het artikel te lezen als "In geval van vestiging of overdracht van een beperkt recht op de verhuurde zaak, dat niet onder artikel 226 lid 1 is begrepen, is de gerechtigde ..." Deze redactie omvat niet alleen de in artikel 226 lid 1 niet genoemde beperkte rechten (erfdienstbaarheden, pand, hypotheek), maar tevens de beperkte rechten, die in artikel 226 lid 1 wel worden genoemd, maar niet de gehele zaak bezwaren; men zie hiervoor onder e. De bepaling van artikel 227 moet uiteraard ook voor dergelijke rechten gelden.

Bovendien brengt de voorgestelde redactie duidelijker tot uiting dat zij slechts geldt voor na de huurovereenkomst gevestigde beperkte rechten. Belemmeringen in het gebruik van het gehuurde op grond van vóór de huurovereenkomst gevestigde beperkte rechten zal de huurder reeds hebben te aanvaarden op grond van de hoofdregel dat obligatoire overeenkomsten niet tegen derden werken. Daarbij verdient echter aantekening dat, zoals hiervoor al aangestipt, na de vestiging van hypotheek en ook na die van bezitloos pandrecht, de eigenaar in beginsel tot verhuring bevoegd blijft en derhalve ook tot het verschaffen aan de huurder van het gebruik van de zaak. Wel geldt hier echter, zo het tot executie komt, de regel van artikel 226 lid 2 en voor de hypotheekhouder bovendien de bijzondere regeling van artikel 3:264. Deze bepalingen kunnen naar gelang van de omstandigheden ook door een latere huurder worden ingeroepen. Zoals Asbreuk-Van Os terecht heeft opgemerkt is de opmerking over artikel 3:264 in de memorie van toelichting bij artikel 227, p. 36, in verband met dit laatste enigszins misleidend: lid 4 bevat geen anciënniteitsregel, maar maakt beslissend of ten tijde van de vestiging van de hypotheek reeds - kort gezegd - op soortgelijke voet was verhuurd, in welk geval ook latere huurders worden beschermd.

Toelichting art. 7:228 BW (art. 7.4.4.3)

MvT art. 228:
1. Het onderscheid tussen schriftelijke en mondelinge huur, dat ten grondslag ligt aan de huidige art. 7A:1606 en 1607, is verlaten. Het stelsel dat voor opzegging geldt, wordt daardoor eenvoudiger. Ten opzichte van het OM is het nog wat verder vereenvoudigd door met name de tweede zin van het tweede lid te beperken tot onroerende zaken die noch woonruimte, noch bedrijfsruimte zijn. De regel van aanvullend recht die daarvoor geldt, kan simpel blijven.
2. Er is van afgezien om, zoals het OM deed, een maximum opzegtermijn op te nemen. Voor huur van woonruimte en huur van bedrijfsruimte gelden bijzondere, meer gedetailleerde regels; men zie voor woonruimte art. 271. De gevallen van huur van roerende zaken lopen te zeer uiteen om zich voor een algemene regel te lenen.
3. Een opzegging op een te korte termijn zal vaak niet nietig zijn maar op grond van art. 3:42 kunnen worden geconverteerd in een geldige opzegging tegen een later tijdstip.

Toelichting art. 7:229 BW (art. 7.4.4.5)

Lid 1 (art. 7:229 BW)

MvT art. 229 lid 1:
1. Het artikel volgt in hoofdzaak art. 7A:1611. Voor wat betreft de dood van de verhuurder spreekt de regel vanzelf. Voor wat betreft de dood van de huurder is er meer reden voor twijfel, maar er mag toch van worden uitgegaan dat huurovereenkomst in de regel niet met het oog op de persoon van de huurder worden aangegaan. Dezelfde gedachte ligt ten grondslag aan art. 221 waar de huurder in beginsel de bevoegdheid tot onderverhuren wordt toegekend.

4. Zie ook art. 268, waar voor woonruimte een bijzondere regel wordt gegeven.

Lid 2 (art. 7:229 BW)

MvT art. 229 lid 2:
2. Het bezwaar dat de erfgenamen van de huurder wellicht niet weten wat ze met de zaak aanmoeten, wordt ondervangen, wanneer de bevoegdheid tot onderverhuren niet is uitgesloten. Een nadere regel is daarom alleen gegeven voor het geval deze bevoegdheid ontbreekt. De erfgenamen kunnen dan ingevolge lid 2 gedurende zes maanden na het overlijden van de erflater de overeenkomst opzeggen. Bestaat de bevoegdheid tot onderverhuren, dan is het redelijk dat de verhuurder erop mag vertrouwen dat de overeengekomen huurperiode wordt afgemaakt.

Nota n.a.v. Verslag art. 229 lid 2:
Bij het tweede lid heeft de Commissie de vraag gesteld waarom in het tweede lid ook voor de huur die niet betrekking heeft op bedrijfsruimte of woonruimte (maar bijv. op roerende zaken) is afgeweken van de regel dat de rechten en verplichtingen van de erflater ongewijzigd overgaan op zijn erfgenamen. Daaraan heeft de Commissie de vraag verbonden of toegelicht kan worden waarom de verhuurder het risico moet dragen van het overlijden van de huurder.

Niet kan worden gezegd dat de verhuurder het "risico" moet dragen van het overlijden van de huurder. Veeleer berust de onderhavige bepaling op een belangenafweging, die rekening houdt met de uiteenlopende aard van de belangen aan de zijde van de verhuurder en aan de zijde van de erfgenamen van de huurder. De hoofdregel van het eerste lid is dat die erfgenamen aan de huurovereenkomst gebonden zijn. Het is evenwel zeer de vraag of zij bij voortzetting van de huurovereenkomst niet in een onevenredig ongunstige positie geraken doordat zij enerzijds huur dienen te betalen en anderzijds de beschikking over een zaak krijgen die zij zelf helemaal niet gebruiken. In beginsel hebben zij een dergelijk ongunstige positie te aanvaarden, waarbij meeweegt dat zij een zekere compensatie voor de door hen te betalen huur kunnen verkrijgen door de zaak tegen betaling ter beschikking te stellen aan een derde. Is echter ook dit uitgesloten, omdat de huurovereenkomst dat niet toelaat, dan dienen de erfgenamen de mogelijkheid te hebben zich uit deze positie te bevrijden. Het tweede lid doet dit door gedurende zes maanden na het overlijden van de oorspronkelijke huurder opzegging op de termijn van een maand mogelijk te maken. Ook dit legt het risico van overlijden van de huurder niet op de verhuurder, maar komt neer op een verdeling van de gevolgen van het overlijden over beide partijen. De belangenafweging is betrokken op alle huurovereenkomsten, inclusief de huur van roerende zaken, nu daarvoor dezelfde overwegingen gelden. Zou een regeling achterwege worden gelaten, dan zou dit bovendien tot onzekerheid leiden, omdat dan nog altijd de weg open staat van wijziging of ontbinding van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden naar de maatstaf van artikel 6:258.

4. Zie ook art. 268, waar voor woonruimte een bijzondere regel wordt gegeven.

Lid 3 (art. 7:229 BW)

MvT art. 229 lid 3:
3. Tenslotte is in lid 3 nog een oplossing gegeven voor het geval dat er meer erfgenamen zijn en de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst in aanmerking komen om aan een van hen te worden toegedeeld. Daarvoor is medewerking van de verhuurder vereist; vergelijk art. 3:186 in verbinding met art. 6:159. Bij de term "redelijke bezwaren" denke men aan mogelijke bezwaren, gelegen in de financiële armslag van de betreffende erfgenaam of aan bezwaren tegen diens persoon bijv. in verband met de vrees dat hij het gehuurde door onvoorzichtig gedrag zal beschadigen of medehuurders overlast zal bezorgen. Lid 3 maakt hem tot een zodanige medewerking verplicht, mits hij tegen de als huurder aangewezen erfgenaam geen redelijke bezwaren heeft. De medewerking kan worden afgedwongen doordat een rechterlijke uitspraak wordt uitgelokt, die op de voet van van art. 3:300 daarvoor in de plaats treedt.

4. Zie ook art. 268, waar voor woonruimte een bijzondere regel wordt gegeven.

Toelichting art. 7:230 BW (art. 7.4.4.6)

MvT art. 230:
1. De bepaling komt in de plaats van de art. 7A:1609 en 1623, maar geeft een aanzienlijk eenvoudiger regeling. Zij bevat een weerlegbaar vermoeden dat, zo de huurder na afloop van de huurtijd met goedvinden van de verhuurder in het genot van het gehuurde blijft, partijen bedoelen hun overeenkomst op dezelfde voorwaarden voor onbepaalde tijd voort te zetten.
2. De vraag hoe het staat met de bevoegdheid de verlengde huurovereenkomst op te zeggen wordt beantwoord door art. 228 lid 2.
3. Voor een uitvoerige uiteenzetting van de wijze waarop het voormelde weerlegbare vermoeden moet worden opgevat en gehanteerd, moge worden verwezen naar de TM, p. 948-951.

Nota n.a.v. Verslag art. 230:
2. De bepaling belet niet dat een huurder na ontbinding van de huurovereenkomst nog enige tijd het gebruik van het gehuurde behoudt met het vonnis als stok achter de deur dat hij zich aan het vonnis houdt. Dit is een ander geval dan dat de huurder het gebruik van het gehuurde behoudt "met goedvinden van de verhuurder". Het gedogen van het voortgezet gebruik is hier immers in belangrijke mate gericht op het voorlopig niet ten uitvoer leggen van het vonnis waartoe de verhuurder zich evenwel het recht voorbehoudt. Pas indien de verhuurder zijn recht tot tenuitvoerlegging van het vonnis zou prijs geven of dit recht zou hebben verwerkt, doet zich de in artikel 230 bedoelde situatie voor.

Naar onze mening wordt het onderhavige punt niet verduidelijkt door het door de Vereniging van Huurrechtadvocaten gesuggereerde redactievoorstel, dat bovendien de bepaling juist in ander opzicht minder duidelijk zou maken, doordat zij suggereert dat de bepaling alleen geldt voor huurovereenkomsten die voor een bepaalde tijd zijn gesloten. Zij geldt evenwel ook voor het geval een huurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan en vervolgens is opgezegd, waarna de verhuurder evenwel niet doorzet, maar de huurder het gebruik ongestoord laat voortzetten. Verwezen moge worden naar de toelichting op het voorontwerp bij artikel 7.4.4.6, p. 948, punt 1, waar zulks wordt uiteengezet. Het wetsvoorstel wijkt op dit punt derhalve af van het huidige artikel 7A:1608, dat na opzegging een stilzwijgende wederinhuring geheel uitsluit. Deze regel houdt onvoldoende rekening met het geval dat het ook na opzegging aan de verhuurder vrij staat een voortgezet gebruik goed te vinden en dat er geen reden is waarom de huurder een dergelijk goedvinden niet uit zijn gedragingen zou mogen afleiden, al zal dit, zoals in de toelichting op het voorontwerp wordt gezegd, niet vaak voorkomen. Het zal ook niet te snel mogen worden aangenomen.

MvA art. 230
De leden van de CDA-fractie vroegen met het oog op de bewijslastverdeling of wij de zorg voor de processuele positie van de verhuurder delen. Bij deze vraag hadden deze leden de situatie op het oog, dat door de verhuurder een vonnis wordt verkregen waarbij de huurovereenkomst is beëindigd, maar de verhuurder de huurder voorlopig in het gehuurde laat met het vonnis als stok achter de deur dat hij zich aan het vonnis houdt. Hetzelfde geldt voor de kritiek van Aedes, waarvoor de leden van de PvdA-fractie aandacht vroegen, en de leden van de fracties van SGP en ChristenUnie, die bij dit artikel vroegen hoe er verlengd kan worden indien de huurovereenkomst door een rechterlijk vonnis is ontbonden. Het voorbeeld dat hier in het bijzonder aandacht vraagt is het geval dat de overeenkomst is beëindigd wegens niet betaling van de huur. De verhuurder laat de huurder dan na het verkrijgen van het ontruimingsvonnis met rust, zolang deze stipt op tijd de huur betaalt. In een dergelijke situatie is er geen reden voor het beperkt op te vatten vermoeden van de hoofdzin van artikel 230. Uit de beschreven situatie - een door de verhuurder verkregen vonnis dat hem een recht geeft op ontruiming dat hij niet wil prijs geven - blijkt afdoende dat de verhuurder de huurder aan het ontruimingsvonnis wil houden. Hier blijkt derhalve van een andere bedoeling dan een verlenging van de oorspronkelijke overeenkomst voor onbepaalde tijd.

Bij het vermoeden van de hoofdzin is dan ook gedacht aan andere gevallen, in het bijzonder aan het geval van een huurovereenkomst voor bepaalde tijd die door het verstrijken van die tijd eindigt en waarin geen bepaling is opgenomen met betrekking tot een eventuele voortzetting. Ook is de bepaling van toepassing in het geval van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd die door een enkele opzegging eindigt, met name wanneer vervolgens partijen stilzwijgend de bestaande situatie laten voortduren. Een en ander brengt mee dat zij voor huur van woonruimte of bedrijfsruimte nauwelijks van praktisch belang is. De bepaling vervangt de huidige artikel 7A:1609 en 1623, die geen thans nog hanteerbare regels geven. De toelichting op artikel 7.4.4.6 van het voorontwerp voor Boek 7, waaraan de bepaling is ontleend, legt er de nadruk op dat zij slechts beperkte betekenis heeft, zodat het daarin neergelegde vermoeden snel voor duidelijke aanwijzing van het tegendeel zal moeten wijken.

Toelichting art. 7:230a BW

MvT art. 230a:
Deze bepaling, brengt de ontruimingsbescherming die de huidige Huurwet in zijn artikelen 28 c-28 HW in geval van huur van een gebouwde onroerende zaak of een deel daarvan aan de huurder biedt, over naar titel 7.4 van het Burgerlijk Wetboek. De regeling is materieel niet veranderd, behoudens dat de termijn het eerste lid een enigszins ander karakter heeft gekregen.
Voorts kon een aantal processuele voorschriften worden weggelaten, omdat de verzoekschriftprocedure van de artikelen 429a e.v. reeds een afdoende regeling bevat.
De aangebrachte redactionele verduidelijkingen behoeven geen toelichting. Aantekening verdient dat de redactie van artikel 28d lid 4 Huurwet, waar wordt gezegd dat de kantonrechter het verzoek op de daar bedoelde gronden kan "afwijzen", niet volledig terugkeert in artikel 230a lid 4, tweede zin, nu het met de aard van deze gronden niet goed te verenigen is dat het verzoek toch zou kunnen worden toegewezen hoewel vaststaat dat een zodanige grond zich voordoet. Voorts is in de eerste zin van artikel 230a lid 4 tot uiting gebracht dat ook de belangen van eventuele onderhuurders aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd in de afweging betrokken moeten worden.

Nota n.a.v. Verslag art. 230a lid 1:
Een huurovereenkomst met betrekking tot de in het onderhavige artikel bedoelde gebouwde onroerende zaken eindigt op de wijze als geregeld in artikel 7:228, zoals voorgesteld in wetsvoorstel 26 089. Met de zinsnede "na het einde van de huurovereenkomst" in het eerste lid van onderhavige bepaling wordt dan ook bedoeld, nadat de huurovereenkomst geëindigd is door het verstrijken van de overeengekomen tijd (artikel 7:228 lid 1) of na opzegging tegen een voor huurbetaling overeengekomen dag op een termijn van tenminste een maand (artikel 7:228 lid 2, slotzin). Het is derhalve overbodig dit in het onderhavige artikel nog eens tot uitdrukking te brengen.
Voorts is in overeenstemming met het antwoord in dit verslag bij artikel 291 de slotzin van het eerste lid in bijgaande nota van wijziging vervangen door: Bevoegd is de rechter in wiens rechtsgebied de onroerende zaak gelegen is.

Nota n.a.v. Verslag art. 230a lid 2:
Het onderhavige lid is overeenkomstig het voorstel van de Commissie aangepast in bijgaande nota van wijziging.

Nota n.a.v. Verslag art. 230a lid 4:
De onderhavige bepaling ziet op het geval dat de rechter de huurder de ontruimingsbescherming onthoudt, omdat de verhuurder dan wel de medegebruikers van de bedrijfsruimte ernstige overlast van de huurder ondervinden. Het zou te ver voeren de huurder deze bescherming te onthouden, indien de verhuurder dan wel de medegebruikers van de bedrijfsruimte geen overlast van de huurder ondervinden, doch slechts omwonenden. Vinden derden overlast van de huurder dan dienen zij hiertegen met behulp van de regeling van de onrechtmatige deed op te treden.

Nota n.a.v. Verslag art. 230a lid 6:
In de eerste plaats moet vooropgesteld worden dat de huurcommissies een instrumentarium vormen voor de bewindspersoon belast met de zorg voor de volkshuisvesting, ter ondersteuning van het beleid ter zake. De taken van de huurcommissie krachtens de Wet op de huurcommissies zijn om die reden op een enkele uitzondering na overgenomen in wetsvoorstel 26 090 (artikelen 4 en 5), met dien verstande evenwel dat de bepaling niet terugkeert, dat de huurcommissie voorts de taken verricht die haar bij of krachtens de Huurwet zijn opgedragen (artikel 3 lid 3 Wet op de huurcommissies). In het licht van de huidige en toekomstige werkzaamheden van de huurcommissies past een adviserende taak als bedoeld in artikel 28 e lid 2, die immers alleen betrekking heeft op als bedrijfsruimte aan te merken gebouwde onroerende zaken niet goed. Deze taak is een overblijfsel van het oude stelsel zoals dat in de Huurwet van 1950 gold, waarin de huuradviescommissies de huurder en verhuurder alsmede de rechter adviseerden over huurprijsaangelegenheden betreffende alle gebouwde onroerende zaken. Na het overhevelen in 1971 van de zogenoemde middenstandsbedrijfspanden van de Huurwet naar artikel 1624 e.v. van het BW hebben de toenmalige huuradviescommissies op verzoek van de toenmalige bewindspersoon belast met de volkshuisvesting gedurende een overgangsperiode desverzocht nog aan de rechter adviezen verstrekt over laatstbedoelde panden. Aan het einde van de zeventiger jaren zijn bij de totstandkoming van de Huurprijzenwet woonruimte en de Wet op de huurcommissies de huurcommissies, wier taak veel verder ging dan de strikt adviserende rol van de huuradviescommissies, in het leven geroepen en de huuradviescommissies afgeschaft. Met betrekking tot huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 BW hebben de huurcommissies tot 1 april 1980 op verzoek van de rechter op vrijwillige basis nog adviezen verstrekt, maar sinds 1981 hebben, zoals hiervoor ook al is opgemerkt bij artikel 304, alle Kamers van Koophandel en Fabrieken met het oog op deze aflopende vrijwillige adviserende taak op verzoek van de staatssecretaris van Economische Zaken bedrijfshuuradviescommissies in het leven geroepen. Slechts op het terrein van de huur van gebouwde onroerende zaken, niet zijnde woonruimte dan wel 1624-bedrijfsruimte (dit zijn derhalve bijvoorbeeld kantoren, fabrieken, pakhuizen, praktijkruimten, autostallingen), is de huurcommissie nog belast met de vroegere werkzaamheden van de huuradviescommissie terzake van advisering van de rechter. Uit de jaarverslagen van de huurcommissies blijkt evenwel dat van deze niet volkshuisvestelijke taak, waarvoor de huurcommissies ook eigenlijk niet meer is toegerust, zelden gebruik wordt gemaakt. Naast het formele aspect dat deze taak niet op het terrein van de volkshuisvesting ligt, heeft dit materiële aspect inzake de toerusting van de huurcommissies ertoe geleid dat de zinsnede "na ingewonnen advies van de huurcommissie bedoeld in artikel 2 van de Wet op de huurcommissies" in de onderhavige bepaling niet terugkeert. Terzijde zij opgemerkt dat de rechter natuurlijk altijd een deskundige kan benoemen om te adviseren alvorens een beslissing te nemen.

MvA art. 230a, 262, 291 BW en 37 UHW:
De leden van de PvdA-fractie vroegen hoe de bevoegdheid in huurzaken geregeld zal worden.
Naar aanleiding van de behandeling van de onderhavige wetsvoorstellen in de Tweede Kamer hebben wij de wetsvoorstellen inzake de herziening van het procesrecht nader bekeken en zijn wij tot de slotsom gekomen dat in huurzaken de exclusieve bevoegdheid van de rechter binnen wiens rechtsgebied het gehuurde object is gelegen, de voorkeur verdient. In het voorstel tot aanpassing van de wetgeving aan de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Kamerstukken II, 2000/2001, 27 824, nrs. 1-3) is met het oog daarop artikel 2.2.5 gewijzigd en na artikel 3.2.2 - zoals voorgesteld in het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht (Kamerstukken II, 1999/2000, 26 855) - een nieuw artikel 3.2.2a ingevoegd.
Voorts zal artikel 2.2.10 worden aangepast. In wetsvoorstel 27 824 wordt tenslotte voorgesteld de derde zin van het eerste lid van artikel 230a, het tweede lid van artikel 262 en de tweede zin van het tweede lid van artikel 291 te laten vervallen.

Toelichting art. 7:231 BW

Lid 1 (art. 7:231 BW)

MvT art. 231:
Het artikel veralgemeent wat voor het huidige recht voortvloeit uit art. 7A:1623n lid 1 en 1636 lid 1. Het maakt tevens art. 7.4.3.4 OM overbodig. Het tweede lid is toegevoegd naar aanleiding van de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 24 699 betreffende de bevoegdheid van de burgemeester om zg. drugspanden te sluiten. Als de burgemeester hiertoe overgaat, moet de verhuurder de mogelijkheid hebben de huurovereenkomst te ontbinden zonder rechterlijke tussenkomst.

Nota n.a.v. Verslag art. 231 lid 1:
1. De Commissie heeft bij dit artikel gevraagd waarom - kort gezegd - het eerste lid niet ook geldt in het geval van artikel 210, eerste lid, en voorts ook of de regel voor roerende zaken niet te ver gaat.
De tweede vraag moet aldus worden beantwoord dat het voor huur en verhuur van roerende zaken in het algemeen te ver zou gaan om voor ontbinding van de zijde van de verhuurder steeds een rechterlijke uitspraak te eisen. Artikel 231 lid 1 geldt daarom, wat roerende zaken betreft, uitsluitend voor woonwagens in de zin van artikel 235. Voor het overige geldt het voor gebouwde onroerende zaken en standplaatsen in de zin van artikel 236.
Wat de eerste vraag betreft, verdient het volgende opmerking. De uitzondering strekt ertoe dat in het zeer evidente geval van artikel 210 lid 1 buitengerechtelijke ontbinding op de voet van artikel 6:267 moet kunnen volstaan. De reden waarom ontbinding bij buitengerechtelijke verklaring in artikel 231 lid 1 is uitgesloten is gelegen in het feit dat in de daar bedoelde gevallen een dwingendrechtelijke opzeggingsbescherming (huur woonruimte en huur bedrijfsruimte) of ontruimingsbescherming (huur andere gebouwde onroerende zaken) geldt, die niet buiten de rechter om door middel van een ontbinding op grond van wanprestatie moet kunnen worden doorkruist. In het geval van artikel 210 lid 1 is daaraan geen behoefte; in geval het genot dat de huurder mocht verwachten, geheel onmogelijk is geworden is er immers voor enige opzeggings- of ontruimingsbescherming geen plaats meer.

Lid 2 (art. 7:231 BW)

Nota n.a.v. Verslag art. 231 lid 2:
2. Naar aanleiding van het tweede lid heeft de Commissie gevraagd waarom de verhuurder buitengerechtelijk kan ontbinden wanneer hij bekend was met het voorgenomen gebruik als drugspand en derhalve geen sprake is van een tekortkoming van de huurder.
Het gaat hier om het geval dat ter zake van het gehuurde in het kader van de bestrijding van overlast door drugsgebruikers een besluit als bedoeld in artikel 174a Gemeentewet is opgenomen, dat erop neerkomt dat het pand wordt gesloten en derhalve naleving van de huurovereenkomst onmogelijk wordt gemaakt. In beginsel zal dit betekenen dat de huurder geen huur meer verschuldigd is of, als de sluiting het gevolg is van zijn eigen gedrag, vermoedelijk geen verhaal of nauwelijks verhaal zal bieden. Voortduren van de huurovereenkomst zal in dit geval weinig zin hebben en in elk geval voor de verhuurder zeer nadelig uitpakken. Een betere oplossing is dat hij zo spoedig mogelijk en nieuwe huurder vindt en op grondslag van deze nieuwe huurovereenkomst opheffing van het gemeentebesluit kan vragen. Indien hij daartoe eerst een ontbindingsvordering zou moeten instellen, zou de huurovereenkomst gedurende het geding voortduren, zodat de ontstane impasse langere tijd zou blijven bestaan. Dat is onwenselijk geoordeeld , ook omdat het beter is dat in gevallen als hier bedoeld de verhuurder aan de sanering meewerkt, hetgeen hij kan doen door de bestaande huurovereenkomst zo spoedig mogelijk te beëindigen.
Juist is dat de ontbinding niet gegrond is op een tekortkoming van de huurder, maar op de enkele grond dat een gemeente een besluit als voormeld heeft genomen (Wet van 13 maart 1997, Stb. 132; kamerstukken 1995/1996, 24 699)